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N. 5 (luglio 1997)

Autori:
Manfredi De Vita

SINTESI
Nell'ordinamento italiano il compito di operare un diretto sindacato di legittimità delle norme che si pongano in contrasto con i princìpi della libertà di concorrenza esula dalle competenze dell'Autorità Garante, se non ai limitati fini degli artt. 21 e 22 della legge n. 287/90, in virtù dei quali essa può soltanto "suggerire che la legislazione e la regolamentazione siano maggiormente ispirate ai principi della concorrenza" (Relazione Annuale 1994, pag. 20). E' indubbia, tuttavia, l'esigenza di individuare una serie di strumenti giuridici in forza dei quali la stessa Autorità possa almeno far sì che le regolamentazioni di volta in volta considerate svolgano soltanto la loro autentica funzione, evitando che la loro stessa prassi applicativa possa divenire un'ulteriore fonte di restrizioni della concorrenza. Ciò al fine di elevare il tasso di effettività del sistema a tutela della concorrenza senza, per questo, svolgere alcuna attività integrativa o sostitutiva rispetto a quella degli altri poteri dello Stato.
In questa prospettiva, il riferimento all'esperienza comunitaria e statunitense, pur necessario per una corretta sistemazione della materia,  on si rivela di immediata utilità per la risoluzione dei problemi in esame. In quegli ordinamenti, infatti, la questione dei rapporti tra disciplina della concorrenza e regolamentazioni pubbliche restrittive viene principalmente inquadrata da una prospettiva - quella della valutazione diretta della misura statale - che diverge da quella che per l'Autorità presenta i maggiori riflessi pratici. Ai nostri fini, infatti, ciò che pare più opportuno è di mantenere il fuoco dell'indagine sui comportamenti dei privati e di stabilire se, ed entro quali limiti, tali comportamenti possano essere soggetti alle disposizioni della legge n. 287/90 nel caso in cui si pongano in relazione con normative di portata restrittiva. In materia, l'Autorità ha ormai consolidato la propria prassi per quanto concerne le misure pubbliche che intervengono in un momento successivo all'attuazione della condotta restrittiva. In tali ipotesi si tratta di accertare se l'intervento di un provvedimento di approvazione si traduca, sul piano sostanziale, in una sorta di mera ratifica di autonomi comportamenti privati, ovvero se la sua adozione comporti una reale ponderazione, anche di merito, degli interessi - sia privati che pubblici - coinvolti nel relativo procedimento. Laddove, infatti, l'intervento dell'autorità amministrativa, oltre che successivo, si esaurisca in una verifica di carattere meramente esteriore e formale, esso non sembra possa escludere l'applicabilità della legge n. 287/90 alla fattispecie de qua. Questa linea interpretativa non esaurisce però il complesso delle problematiche sollevate dalle regolamentazioni pubbliche anticoncorrenziali. Risulterebbe, infatti, particolarmente riduttiva un'impostazione del problema per cui in presenza di una qualsivoglia norma che incida in senso anticoncorrenziale sulle condotte delle imprese venga preclusa l'applicabilità della legge n. 287/90. Quanto, in particolare, alle misure normative che inducono o favoriscono un comportamento restrittivo, e che quindi si collocano in un momento precedente alla concreta attuazione del comportamento medesimo, è parso opportuno contribuire all'individuazione dei criteri ai quali l'Autorità potrebbe ispirarsi nel ricostruire il quadro normativo, per stabilire se lo stesso consenta o meno di qualificare la fattispecie considerata alla stregua di un atto di autonomia privata.
A tale riguardo, qualora una regolamentazione restrittiva sia introdotta direttamente da disposizioni di rango primario, la stessa legge n. 287/90 potrebbe rappresentare un canone esegetico idoneo a conferire, almeno con riferimento alle leggi precedenti il cui tenore letterale  consenta un margine di interpretazione, la portata che meglio di tutte si concilii con il nuovo modello concorrenziale entro il quale la norma in questione è destinata ad operare. Nel caso, invece, in cui le restrizioni della concorrenza siano frutto di disposizioni di natura amministrativa che, nel dare attuazione a precetti normativi di rango primario, introducano limitazioni alla concorrenza diverse ed ulteriori da quelle previste dalla legge, sembra lecito interrogarsi sulla stessa legittimità di tali disposizioni,  nonché sui poteri che l'ordinamento riconosce all'Autorità in casi del genere. Ricostruita la cornice normativa, rimane in ogni caso imprescindibile procedere all'accertamento di quell'ambito di autonomia privata necessario per l'applicabilità delle disposizioni del Titolo I della legge n. 287/90. A tal fine appare possibile prefigurare un controllo della condotta privata fondato sul criterio di proporzionalità tra la concreta attuazione di quest'ultima e gli obbiettivi determinati dalla disposizione di legge cui essa è riferita. Una verifica svolta sulla base di tale principio consentirebbe infatti un esame della coerenza interna del comportamento, sotto il profilo della rispondenza dei mezzi adoperati rispetto ai fini perseguiti. In conseguenza, qualora si assista, a fronte di norme che pongono obbiettivi generali, ad un novero di attività che, se non del tutto ultronee, appaiano almeno sprovviste di un concreto legame di necessità e proporzionalità rispetto ai precetti impartiti dalla legge ai destinatari, la legge n. 287/90 dovrebbe essere ritenuta applicabile, in - non casuale- analogia con quanto avviene in sede di applicazione dell'art. 8 della legge n. 287/90. In merito, infine, all'eventuale trattamento sanzionatorio da riservare al complesso delle ipotesi considerate, appare possibile recepire da parte dell'Autorità gli orientamenti della Corte di Giustizia CE.
Quest'ultima ha, infatti, riconosciuto che in presenza di una quadro normativo caratterizzato da penetranti interventi regolamentari sulle attività delle imprese protagoniste di una violazione alle regole di concorrenza, si assiste ad un notevole affievolimento della gravità complessiva dell'infrazione stessa. Com'è noto, nel sistema della legge n. 287/90 il requisito della gravità dell'infrazione rileva sia come presupposto di una sanzione che come criterio di commisurazione della medesima. L'Autorità potrebbe quindi valutare, caso per caso, se il contesto regolamentare proprio di ciascuna fattispecie rilevi sul primo o sul secondo di tali piani.