tipo
numero
data
Provvedimento
A351 - COMPORTAMENTI ABUSIVI DI TELECOM ITALIA
tipo | | Chiusura istruttoria |
| | |
numero | | 13752 |
| | |
data | | 11/16/2004 |
PUBBLICAZIONE
Bollettino n. | | 47/2004 |
| | |
Procedimenti collegati
- 3-Abuso di posizione dominante (esito: Violazione articolo 3)
Ricorso giurisdizionale al Tar Lazio (art. 33, comma 1, legge n. 287/90)Versione stampabileTesto Provvedimento
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 16 novembre 2004;
VISTA la legge 10 ottobre 1990 n. 287;
SENTITO il Relatore Professor Michele Grillo;
VISTA la direttiva della Commissione 90/388/CEE del 28 giugno 1990, e le successive integrazioni e modificazioni, in materia di concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni;
VISTA in particolare la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 97/33/CE del 30 giugno 1997, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo";
VISTO il "Regolamento di attuazione delle direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni", approvato con D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318;
VISTA la Delibera dell’AGCOM n. 02/03/CIR, del 27 febbraio 2003, relativa alla ”Valutazione e richiesta di modifica dell’offerta di riferimento per l’anno 2002 di Telecom Italia”;
VISTE le segnalazioni di operatori di telecomunicazioni, nelle quali si sostiene l’abusività di alcune condotte poste in essere da Telecom Italia S.p.A., consistenti nella formulazione di proposte commerciali all’utenza affari caratterizzate da un intento escludente dei concorrenti sui mercati dei servizi di telecomunicazioni su rete fissa;
VISTO il bando di gara a procedura aperta per la fornitura di servizi di telecomunicazione alla Pubblica Amministrazione, indetta nel luglio 2002 dalla CONSIP S.p.A., in particolare il Lotto A, “per la stipula di una Convenzione per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa, di base e aggiuntivi, di connettività IP, fornitura ed ottimizzazione di Local Loop, nonché servizi connessi di fatturazione e rendicontazione, di manutenzione e assistenza e di reportistica […]”;
VISTO l’avviso dell’esito della gara, mediante il quale si dà notizia dell’aggiudicazione in data 9 dicembre 2002 della summenzionata gara, limitatamente al Lotto A, alla società Telecom Italia S.p.A., per un’offerta dal valore complessivo di 488,731 milioni di euro;
CONSIDERATO che alcuni operatori di telecomunicazioni concorrenti di Telecom Italia S.p.A. hanno sostenuto che le condizioni economiche definite da tale società nell’offerta per la suddetta gara sarebbero state incompatibili con i costi su di loro gravanti nel 2002 per l’utilizzo in interconnessione della rete della stessa Telecom Italia S.p.A., con conseguente ostacolo allo sviluppo di dinamiche concorrenziali nei mercati dell’offerta di servizi di telecomunicazioni su reti fisse per l’utenza affari;
VISTA la delibera adottata in data 5 giugno 2003, con la quale è stata avviata un’istruttoria, ai sensi degli articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti di Telecom Italia S.p.A. volta ad accertare eventuali violazioni dell'articolo 3 della legge citata;
VISTA le proprie delibere adottate in data 25 marzo 2003 e 29 luglio 2004, con le quali il termine di conclusione del procedimento è stato differito al 16 ottobre e successivamente al 16 novembre 2004, al fine di dar luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori e, al contempo, garantire il più ampio esercizio del diritto di difesa;
VISTE le memorie finali depositate da Telecom Italia Spa, Albacom Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, COLT Spa e Assoprovider, pervenute in data 24 settembre 2004;
SENTITI davanti al Collegio, in data 29 settembre 2004, in audizione finale, i rappresentanti delle società Telecom Italia Spa, Albacom Spa, FastWeb Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, Colt Spa, CONSIP Spa, Tiscali Spa, Assoprovider;
VISTA la documentazione depositata da FastWeb Spa in data 29 settembre 2004;
VISTA l’ulteriore documentazione depositata da Telecom Italia Spa in data 4 ottobre 2004;
VISTA la propria richiesta di parere all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell'articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, inoltrata in data 15 ottobre 2004;
VISTO il parere dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuto in data 12 novembre 2004;
VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell'istruttoria;
CONSIDERATO quanto segue:
I. PREMESSA
A) LE SEGNALAZIONI DI ALCUNI OPERATORI CONCORRENTI
1. Con segnalazioni pervenute all’Autorità già nel marzo 2001, che richiamavano peraltro precedenti denunce, alcuni operatori concorrenti di Telecom Italia (TI d’ora in avanti) lamentavano l’attuazione da parte di tale ultima società di strategie escludenti poste in essere attraverso offerte commerciali rivolte ai loro clienti business, di natura anticompetitiva in quanto tendenti a sottrarre tale clientela mediante l’applicazione di condizioni economiche personalizzate per i servizi offerti, escludenti della concorrenza.
2. Con riferimento ad una particolare categoria di clientela business, vale a dire quella rappresentata dalle amministrazioni pubbliche, alcuni operatori, e in particolare ALBACOM S.p.A. (ALBACOM d’ora in avanti), nel corso del 2003 avevano poi sostenuto, attraverso gli organi di stampa, che l’offerta con la quale TI, partecipando alla gara indetta da CONSIP nel corso del 2002 per la fornitura dei servizi di telecomunicazioni e di connettività IP alla Pubblica Amministrazione, si sarebbe aggiudicata la fornitura stessa, sarebbe stata ampiamente sottocosto, alla luce delle condizioni economiche di interconnessione contenute nell’Offerta di Interconnessione di Riferimento 2002 di Telecom Italia.
ALBACOM, unico altro soggetto che aveva partecipato alla gara, sarebbe quindi stato escluso dalla fornitura in quanto impossibilitato strutturalmente a competere con un’offerta che non avrebbe coperto neppure i suoi costi di interconnessione.
B) IL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO
3. Ritenendo suscettibili di approfondimento istruttorio il complesso degli elementi a sua disposizione, questa Autorità ha quindi deliberato, in data 5 giugno 2003, l’avvio dell’istruttoria nei confronti di TI per presunta violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/90 [Ravvisata la necessità di prendere conoscenza di tutti gli elementi di fatto concernenti i comportamenti oggetto del provvedimento di avvio di istruttoria ed il contesto nel quale essi si inserivano, l’Autorità ha deliberato, in data 11 giugno 2003, di procedere ad un accertamento ispettivo presso le sedi e i locali di TI, ai sensi dell'articolo 14, comma 2, della legge n. 287/90. Il suddetto accertamento ispettivo è stato svolto in data 13 giugno 2003 presso diverse sedi di TI e ha portato all’acquisizione di ampio materiale documentale relativo ai mercati e ai comportamenti oggetto di istruttoria. ].
In particolare, nell’ambito del provvedimento di avvio dell’istruttoria, si ipotizzava la sussistenza di un comportamento di abuso di posizione dominante di TI posto in essere attraverso la realizzazione di politiche commerciali volte ad escludere gli altri operatori dal mercato per la fornitura di servizi di telecomunicazioni su rete fissa all’utenza finale affari e volte a preservare, così, la propria posizione dominante su tale mercato. Tale strategia escludente si sarebbe concretizzata, tra l’altro, nella formulazione, sia nei riguardi della clientela affari privata, sia in occasione della presentazione di offerte in gare pubbliche (in particolare, nel caso di procedure centralizzate come quella della CONSIP), di condizioni economiche di offerta non replicabili dai concorrenti, in quanto incompatibili con i costi di interconnessione che tutti gli operatori alternativi dovevano sostenere per la presentazione di offerte analoghe.
4. A seguito di motivata richiesta di partecipazione all’istruttoria ai sensi dell’articolo 7, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 217/98, sono state ammesse a partecipare al procedimento l’Assoprovider, le società FASTWEB S.p.A., ALBACOM S.p.A., WIND Telecomunicazioni S.p.A., COLT S.p.A., TISCALI S.p.A. e CONSIP S.p.A.; tutti questi soggetti sono stati sentiti in audizione e hanno prodotto studi e memorie relativi ai comportamenti di TI oggetto di contestazione.
5. Con provvedimento del 25 marzo 2004, tenuto conto della complessità degli elementi da valutare, considerata la necessità di dar luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori e di garantire il pieno esercizio del contraddittorio da parte dei soggetti intervenuti nel procedimento, nonché il più ampio esercizio del diritto di difesa, l’Autorità ha disposto una proroga del termine di conclusione del procedimento al 16 ottobre 2004.
6. In data 16 luglio 2004 è stata inviata alle parti la Comunicazione delle risultanze istruttorie. Successivamente, con provvedimento del 29 luglio 2004 il termine di conclusione del procedimento è stato prorogato al 16 novembre 2004, su istanza di TI motivata dal pieno esercizio della difesa.
La società TI e le altre parti del procedimento hanno poi trasmesso le loro memorie difensive in data 24 settembre 2004 e sono state sentite in audizione dinanzi al collegio in data 29 settembre 2004; in data 4 ottobre 2004 TI ha infine depositato ulteriore documentazione relativa ad impegni assunti dalla società stessa nei confronti degli altri OLO.
Le società parti dell’istruttoria hanno in più occasioni esercitato il diritto di accedere agli atti del fascicolo.
II. LE PARTI
a) Telecom Italia S.p.A.
7. TI è una società congiuntamente controllata da Pirelli S.p.A. e da Edizione Holding S.p.A. [Cfr. decisione della Commissione Europea nel caso n. IV/M. 2574, Pirelli/Edizione/Olivetti/ Telecom Italia, del 20 settembre 2001, in GUCE n. C 325, del 21 novembre 2001] ed ha per oggetto della propria attività l’installazione e la fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni e l’offerta dei relativi servizi. In particolare, TI è titolare della rete pubblica commutata, attraverso la quale fornisce servizi di interconnessione ad altre imprese per la loro operatività sui mercati dei servizi finali. TI opera con diversi marchi, rivolgendo la propria offerta tanto a soggetti rivenditori di servizi quanto all’utenza finale affari e residenziale, fornendo servizi di telefonia fissa, mobile e satellitare, servizi di trasmissione dati e accesso a Internet, servizi di connettività, servizi di rete e accesso a infrastrutture, servizi connessi al commercio elettronico, creazione di siti web, offerta di soluzioni Internet/Intranet/Extranet alle aziende, vendita di spazi pubblicitari on-line e servizi multimediali.
Nell’esercizio 2003, il gruppo Telecom ha realizzato un fatturato consolidato a livello mondiale di 30,8 miliardi di euro, di cui circa 26,8 miliardi di euro per vendite nell’Uninione Europea e 24,6 miliardi di euro in Italia. Nello stesso anno il fatturato realizzato dalla capogruppo Telecom Italia S.p.A. risulta di circa 17 miliardi di euro, dei quali 16,5 miliardi di euro per vendite e prestazioni nell’Unione Europea e 15,8 miliardi in Italia.
b) WIND Telecomunicazioni S.p.A.
8. WIND Telecomunicazioni S.p.A. (WIND d’ora in avanti), dal giugno 2003 controllata in via esclusiva da Enel S.p.A., è un’impresa attiva nella progettazione, sviluppo, realizzazione, installazione, manutenzione e gestione di reti di telecomunicazioni e del relativo software, nonché nella predisposizione di una rete commerciale, distributiva e di assistenza finalizzata alla prestazione di servizi di telecomunicazioni, tra cui servizi di telefonia vocale e telefonia mobile, servizi di trasmissione di messaggi in voce, dati, video e altri servizi a valore aggiunto (telefonia per gruppi chiusi, ecc.), servizi di accesso ad Internet e, attraverso It-Net, altresì servizi di commercio elettronico e di raccolta pubblicitaria on-line.
Inoltre, WIND ha ottenuto la licenza individuale per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobile di terza generazione (UMTS) e la licenza individuale per reti radio larga banda punti-multipunti (Wireless local loop).
Il fatturato realizzato dalla società WIND, nell’esercizio 2003, è stato pari a circa 4,1 miliardi di euro, interamente realizzato in Italia.
c) Albacom S.p.A.
9. La società ALBACOM S.p.A. (d’ora in poi ALBACOM) offre servizi di telecomunicazioni nei mercati liberalizzati sin dal 1995; essa ha ottenuto una licenza individuale per l'offerta del servizio pubblico di telefonia vocale, rilasciata dal Ministero delle Comunicazioni in data 6 aprile 1998.
ALBACOM ha realizzato una rete fissa di telecomunicazioni con copertura nazionale di oltre 7.600 km; a partire dalla fine del 1998, ALBACOM offre anche servizi di telefonia vocale pubblica con particolare riferimento alla clientela affari, nonché servizi di trasmissione dati, servizi di accesso a Internet e, in generale, servizi a valore aggiunto.
ALBACOM è controllata congiuntamente da ENI S.p.A (35%), British Telecommunications Plc. (26%), Banca Nazionale del Lavoro (19,5%) e Mediaset S.p.A (19,5%).
Nell'esercizio chiuso il 31 marzo 2004, ALBACOM ha realizzato in Italia un fatturato di circa 651 miliardi di euro.
d) FASTWEB S.p.A.
10. FASTWEB S.p.A. (d’ora in poi FASTWEB) è una società che svolge principalmente attività di sviluppo, realizzazione e gestione di sistemi di telecomunicazioni, con particolare riguardo ai sistemi di telecomunicazioni in banda larga per la trasmissione di dati, di video e per la telefonia nazionale e internazionale. FASTWEB è attiva nella fornitura di servizi basati sull’accesso a larga banda e con protocollo IP, tra i quali fonia, accesso a Internet, video on demand, rivolti tanto all’utenza residenziale quanto affari. FASTWEB realizza altresì connessioni dirette in fibra ottica per il collegamento dei propri clienti residenziali e affari.
Il capitale sociale di FASTWEB è interamente detenuto dalla società e.Biscom, che ne detiene il controllo esclusivo.
Nel corso del 2003, e.Biscom ha realizzato un fatturato consolidato pari a circa 529 milioni di euro, di cui circa 438 milioni per vendite di FASTWEB in Italia.
e) TISCALI S.p.A.
11. TISCALI S.p.A. (di seguito TISCALI) è un operatore di telecomunicazioni a capo di un gruppo attivo, a livello internazionale, nella fornitura di servizi di telefonia vocale, accesso a Internet, trasmissioni dati e servizi a valore aggiunto ed è quotata al Nuovo Mercato di Milano (TIS) e al Nouveau Marché di Parigi. La società è, infatti, titolare dal 22 aprile 1998 (con estensione geografica nazionale dal 1° marzo 1999) di una licenza individuale per l’istallazione di una rete pubblica di telecomunicazioni allo scopo di prestare servizi di telefonia vocale in Italia, nonché di una autorizzazione generale per la fornitura di servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet. Il capitale sociale di TISCALI è detenuto, per una quota pari al 29% da una persona fisica, per una quota pari al 16,4% dalla Fondazione Sandoz, per quote rispettivamente pari al 3,3% dalle società Europ@web e Kingfisher plc e per la restante quota del 48% da un azionariato diffuso. La società ha realizzato nel 2003 un fatturato pari a oltre 901 milioni di Euro.
f) COLT Telecom S.p.A.
12. COLT Telecom S.p.A. (COLT d’ora in avanti) è un operatore attivo nella fornitura di servizi di telecomunicazioni (voce, trasmissione dati, e-Business e reti) a larga banda in fibra ottica per aziende e organi istituzionali. Nel marzo 1998, la società ha ottenuto dal Ministero delle Comunicazioni una licenza individuale per l'offerta del servizio pubblico di telefonia vocale, nonché una licenza per l’installazione e la fornitura di reti di telecomunicazioni pubbliche. COLT possiede, infatti, una rete proprietaria in fibra ottica che collega varie città italiane, tra cui Milano, Roma e Torino.
Il capitale sociale di COLT è interamente detenuto dalla società capogruppo COLT Telecom Group plc., società di diritto inglese quotata alla Borsa di Londra e al Nasdaq.
Nel 2003, il gruppo COLT ha realizzato un fatturato di circa 1,6 miliardi di euro, di cui circa 107,5 milioni di euro per vendite in Italia attraverso la consociata italiana COLT.
g) CONSIP S.p.A.
13. CONSIP S.p.A. (di seguito CONSIP) è una società indirettamente controllata dal Ministero del tesoro: il suo capitale è, infatti, interamente detenuto dalla società Concessionaria Servizi Assicurativi Pubblici-CONSAP Spa, a sua volta partecipata al 100% dal Ministero.
Con decreto ministeriale del 24 febbraio 2000, il Ministero del tesoro ha individuato nella CONSIP la società alla quale affidare la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni di cui all’articolo 26 della legge n. 488/99 del 23 dicembre 1999, “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (c.d. legge finanziaria 2000). Il medesimo decreto precisa che, nello svolgimento di tale mandato, la CONSIP “assume espressamente la funzione di amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa vigente”.
h) Assoprovider
14. L’Associazione Providers Indipendenti (ASSOPROVIDER d’ora in avanti) raccoglie circa 200 aziende di piccole e medie dimensioni, che operano nel settore dei servizi Internet e della connettività. Dal dicembre del 2000, l’associazione è affiliata alla Confcommercio.
III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE
A) I MERCATI RILEVANTI
15. Con riferimento al caso di specie in cui TI, operatore verticalmente integrato, avrebbe posto in essere, in virtù del vigente regime di fruizione della necessaria capacità trasmissiva commutata e dedicata (interconnessione e linee affittate) che utilizzano i suoi concorrenti, politiche commerciali nell’offerta di servizi di telecomunicazioni su rete fissa all’utenza finale affari volte ad escludere dal mercato i concorrenti, ai fini del presente procedimento assumono rilievo entrambi gli ambiti competitivi all’ingrosso e al dettaglio sopraccitati, con esclusivo riferimento alla clientela affari.
16. In particolare, avuto riguardo ai servizi intermedi necessari a TI come anche ai suoi concorrenti per la fornitura dei servizi agli utenti finali, ai fini del presente procedimento si individuano i seguenti mercati rilevanti a monte:
1. il mercato dei servizi di interconnessione su rete fissa;
2. il mercato all’ingrosso dell’accesso alla rete locale;
3. il mercato delle linee affittate.
17. Avuto riguardo all’insieme dei servizi al dettaglio offerti da TI nelle proposte commerciali all’utenza business soggette ad analisi nel presente procedimento, in base alle risultanze emerse nel corso dell’analisi istruttoria, si è evidenziato che, pur a fronte di una tendenza, da parte delle aziende, a presentare un’offerta integrata ricomprendente diversi servizi di telecomunicazione su rete fissa (tipicamente fonia, dati e accesso a Internet), permangono distinte esigenze della domanda, la quale spesso utilizza differenti fornitori per i vari servizi, oppure richiede uno solo dei suddetti servizi, ma non necessariamente tutta la gamma disponibile.
18. Considerando anche che i servizi di accesso, di fonia, di trasmissione dati e di connessione a Internet rispondono a bisogni distinti e non sostituibili, nel seguito si analizzerà il contesto competitivo dell’offerta di servizi di telecomunicazioni su rete fissa all’utenza business con riguardo a quattro distinti mercati rilevanti a valle:
1. il mercato dei servizi di accesso alla rete telefonica;
2. il mercato dei servizi di fonia (ricomprendenti i servizi di telefonia vocale su base locale, nazionale, internazionale e verso terminali mobili);
3. il mercato dei servizi di trasmissione dati;
4. il mercato dei servizi di accesso a Internet.
1. I mercati dei servizi intermedi
1.1 L’estensione geografica nazionale dei mercati in analisi
19. Con riferimento a tutti i mercati dei servizi intermedi, in considerazione dell’estensione nazionale delle reti di telecomunicazioni, della rilevanza nazionale della regolamentazione in materia, nonché della minore convenienza, in termini economici, di avvalersi di analoghi servizi di telecomunicazione offerti da operatori stranieri, la dimensione geografica dei mercati interessati, in linea con l’orientamento nazionale e comunitario, coincide con il territorio nazionale. Considerate le caratteristiche delle offerte commerciali oggetto del presente procedimento, tale valutazione permane, nel caso di specie, anche con riferimento alla fornitura di servizi di linee affittate.
1.2 Il mercato dei servizi di interconnessione su rete fissa
1.2.1 Il mercato del prodotto
20. I servizi di interconnessione ricomprendono i servizi di raccolta, terminazione e trasporto commutato (o servizio di transito) che ciascun operatore di telecomunicazioni offre sulla propria rete ad un altro gestore interconnesso, dietro corresponsione di un compenso generalmente calcolato sulla base del costo di impegno della rete per unità di tempo.
21. Con riferimento ai prodotti/servizi di interesse per il caso in oggetto, anche in considerazione del periodo di riferimento dei comportamenti contestati, si ritengono sussistere evidenti motivazioni per considerare i servizi di interconnessione fissa e mobile come costituenti due distinti mercati, laddove viceversa non risultano elementi che possano indurre a considerare rilevanti le possibili segmentazioni del mercato sulla base della tipologia di clientela residenziale e affari, o su base geografica. Il mercato dell’interconnessione su rete fissa è da intendersi, quindi, come il mercato dei servizi di interconnessione relativi a tutte le reti di telecomunicazioni fisse, comprensivo altresì del servizio di interconnessione interna, che interessa tutte le chiamate originate e terminate all’interno della medesima rete [Vale, inoltre, precisare che, malgrado la sussistenza di una diversa analisi regolamentare (Cfr. in particolare la Del. n. 219/02/CONS ), non riscontrandosi motivazioni né tecniche né di prezzo per l’individuazione di un mercato distinto, ai fini del presente procedimento il servizio di terminazione delle chiamate per l’accesso a Internet concorre alla formazione delle quote in volume e in valore detenute dagli operatori nel mercato dei servizi di interconnessione su rete fissa.].
1.2.2 La struttura del mercato e la posizione dominante di Telecom Italia
22. Per quanto concerne la struttura del mercato relativo alla fornitura dei servizi di interconnessione su rete fissa così come esso è stato definito, si rileva una situazione di assoluta prevalenza dell’offerta di TI.
23. In relazione alle quote di mercato esibite da TI nel mercato di riferimento, queste sono state, secondo i dati presentati dalla stessa società nei tre anni considerati ai fini della valutazione dell’abuso (2001, 2002 e 2003) pari rispettivamente a [81-91%] [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.], [72-82%] e [52-62%] (doc. 522.19, pag. 4). Correggendo i dati forniti attribuendo più correttamente a TI tutti i proventi da interconnessione ad essa pertinenti, la quota di TI per il 2003 sul mercato rilevante in esame risulta essere di circa [69-79%] [Con riferimento al valore di tale ultima quota per il 2003, la Parte ha specificato che essa è stata ottenuta, differentemente che nel passato, sottraendo i ricavi realizzati da Telecom Italia Sparkle per l’instradamento del traffico internazionale uscente via centrale internazionale, pari a circa 415 milioni di euro. A tale riguardo, vale osservare che i ricavi di cui trattasi, afferendo a servizi di interconnessione fatturati a listino, sono da considerarsi comunque di pertinenza di TI, ancorché fatturati da una separata società.].
Si deve osservare che negli stessi anni, il principale operatore concorrente, WIND, ha indicato per TI quote rispettivamente del 91,6%, dell’85% e dell’81,7%, e per se stessa del [0-10%] per il 2001, circa di [2-12%] per il 2002 e del [5-15%] per il 2003 (docc. nn. 507.19, pag. 4 e 534.20) [Si precisa che tanto i dati forniti da TI che quelli forniti da WIND ricomprendono sia la terminazione interna che la terminazione esterna. I dati considerati, per il 2002 e 2003 sono elaborazioni sulle informazioni WIND fornite in data 28.05.2004, doc. n. 534.20.].
24. La suddetta posizione di mercato di TI deve essere altresì valutata congiuntamente a una serie di altri elementi, fra i quali in primo luogo la titolarità della rete pubblica commutata capillarmente diffusa su tutto il territorio nazionale. L’indubbia e significativa esperienza di TI nella fornitura di prodotti e servizi e la facilità di accesso alle risorse finanziarie si accompagnano, infatti, in virtù del ridotto sviluppo del processo di disaggregazione della rete locale di TI, nonostante l’avvenuto completamento del quadro regolamentare in materia, al persistere, in capo alla società, di un livello di controllo dell’accesso alla clientela finale non confrontabile con nessun altro operatore sul mercato. Sulla base della quota di mercato detenuta da TI nel mercato di cui trattasi, nonché delle considerazioni fin qui sviluppate, che tendono a qualificare come stabile la quota di mercato suddetta; considerando altresì l’esistenza di barriere all’entrata di natura tecnica ed economica sul mercato, si ritiene che TI abbia detenuto per tutto il periodo considerato una posizione dominante nel mercato dei servizi di interconnessione su rete fissa.
1.3 Il mercato all’ingrosso dell’accesso
1.3.1 Il mercato del prodotto
25. Per fornire servizi di comunicazione, un operatore deve poter connettere l’utenza finale all’infrastruttura di rete sulla quale viene fornito il servizio. Teoricamente, l’accesso alla clientela finale, in particolare a quella business, può essere ottenuto con diverse modalità tecniche, fra cui, oltre al collegamento fisico in rame con la rete pubblica commutata, anche con un accesso diretto con una linea affittata, con una connessione in fibra, ecc… In considerazione tuttavia della diversità delle condizioni di offerta dei diversi collegamenti (disponibilità degli accessi differenziata geograficamente sul territorio nazionale, differenti condizioni economiche dei collegamenti, differenti condizioni regolamentari per i diversi servizi), e della scarsità e ridotta estensione dei collegamenti di accesso alle reti alternativi a quelli della rete telefonica pubblica commutata, appare individuabile un distinto mercato all’ingrosso dei servizi di accesso alla rete pubblica commutata che consiste nella fornitura da parte del titolare della rete pubblica commutata dei servizi di accesso disaggregato alla rete locale (cd. Unbundling del Local Loop o ULL) agli OLO [La parte locale della PSTN (Public Switched Telephone Network - rete pubblica commutata di telecomunicazioni) corrisponde al tratto di rete ricompreso fra una centrale locale (SL, Stadio di Linea) e la sede dell’abbonato e viene individuata con le denominazioni “rete di distribuzione”, “rete di accesso locale” o anche “anello locale”. Sotto il profilo tecnico, per “anello locale” (local loop) si intende il circuito fisico che collega i locali del cliente alla centrale di commutazione locale (o ad altra apparecchiatura equivalente) dell’operatore. Tale collegamento, in genere, si presenta come una serie di coppie o “doppini” in rame.].
1.3.2 La struttura del mercato e la posizione dominante di Telecom Italia
26. L’esclusiva proprietà da parte di TI della rete pubblica commutata comporta che la stessa sia titolare di una posizione dominante anche nel mercato dell’accesso disaggregato alla parte locale della rete telefonica pubblica fissa.
Infatti, la configurazione monopolistica del mercato consente di derivare immediatamente la sussistenza di una posizione dominante in capo a TI. Tale posizione di dominanza è inoltre destinata a essere durevole, considerate le notevoli barriere all’entrata in relazione ai notevoli investimenti necessari per duplicare la rete di TI esistente e i vantaggi di costo di TI determinati dalle economie di scala e densità di cui essa gode.
1.4 Il mercato delle linee affittate
1.4.1 Il mercato del prodotto
27. Le linee affittate o circuiti diretti (c.d. leased lines), in quanto infrastrutture di telecomunicazione che forniscono capacità di trasmissione trasparente tra punti terminali di una stessa rete e che non includono la commutazione su richiesta, permettendo in sostanza il collegamento diretto e dedicato tra punti terminali della rete, sono componenti di una rete di telecomunicazioni che costituiscono per gli operatori un bene intermedio al fine della fornitura di servizi di telecomunicazioni agli utenti finali.
1.4.2 La struttura del mercato e la posizione dominante di Telecom Italia
28. In relazione alla struttura del mercato della fornitura di capacità trasmissiva dedicata su linee affittate, si deve quindi rilevare che l’offerta di TI rappresenta ancora la quasi totalità del mercato, a fronte della scarsa rilevanza della fornitura di linee affittate da parte di operatori concorrenti, soprattutto con riguardo al segmento dei circuiti di breve distanza, in relazione ai quali gli investimenti degli operatori alternativi risultano essere ad oggi limitati e, comunque, circoscritti alle principali aree urbane.
29. Nel corso del procedimento TI ha dichiarato di aver realizzato nel corso del 2003 un fatturato per vendita di linee affittate pari a [omissis] milioni di euro, di cui [omissis] milioni alla clientela finale e [omissis] milioni ad altri operatori, corrispondente ad una quota di mercato pari a [83-93%] (doc. 491.18, pag. 5, e doc. 533.20, pag. 3). I principali concorrenti, secondo le stime del medesimo operatore, sarebbero pari al 2-3% per Infracom (ex Autostrade Tlc), comprese tra l’1% e il 2%, per Wind, Fastweb e Colt, mentre tutti gli altri operatori avrebbero quote ampiamente inferiori all’1% (doc. 533.20, pag. 3).
Wind ha fornito invece come propria stima per il 2003 un valore del mercato pari a 1.373 milioni di euro, indicando per TI una quota su tale mercato dell’87,1%, seguita da ALBACOM con una quota di [2-12%] e infine da WIND Telecomunicazioni stessa, che avrebbe una quota di [0-6%] (doc. 507.19, pag. 5 e doc 534.20) [Altri operatori hanno indicato una posizione nel mercato delle linee affittate molto più rilevante in capo a TI, pari a circa il 94%, a cui seguirebbero ALBACOM, Wind e Fastweb, con quote comprese tra l’1,4% e l,1% (dati ALBACOM, in doc. 510.19, pag. 3, in cui,tuttavia, si precisa che le quote di mercato, riferite ai ricavi degli operatori in questione, non includono i CDN per il backbone degli operatori OLO, né i casi di rivendita di linee affittate acquistate da TI, le quali sono attribuite al segmento di mercato definito “CDN OLO”).].
30. In considerazione della posizione di assoluta preminenza detenuta da TI in termini di quota di mercato, nonché della titolarità in capo a tale società della rete pubblica commutata, presente capillarmente su tutto il territorio nazionale e che costituisce quindi il principale fattore produttivo per l’offerta di capacità trasmissiva dedicata, soprattutto a livello locale; considerando la difficoltà da parte dei concorrenti, pur presenti marginalmente in alcune specifiche realtà territoriali a più alta redditività, di replicare un’infrastruttura a livello nazionale sulla base della quale poter competere nel mercato delle linee affittate con TI, tale ultima società risulta detenere una posizione dominante nel mercato di cui trattasi.
2. I mercati dei servizi finali
31. Con riferimento ai servizi finali offerti all’utenza business, come più sopra accennato ai fini del presente procedimento si definiscono almeno quattro distinti mercati rilevanti.
In primo luogo, è possibile definire un mercato dei servizi di accesso, in quanto per poter fruire dei servizi di comunicazione forniti sulle infrastrutture di rete, un utente deve preliminarmente potersi avvalere di un collegamento alle suddette infrastrutture. Tale mercato è distinto da quello dei servizi di telecomunicazione a traffico, che possono anche essere forniti a un determinato utente da un soggetto diverso da quello che offre accesso [Si pensi al caso della carrier selection (CS) e della carrier pre-selection (CPS - preselezione automatica fornita da TI), in cui l’accesso è fornito all’utente da TI ma il servizio telefonico da un operatore diverso che acquista da TI il servizio di raccolta delle chiamate.].
32. Con riferimento poi ai servizi offerti una volta che l’utente sia connesso alla rete, il secondo ambito di competizione rilevante per il procedimento è quello della fornitura di servizi a traffico di telecomunicazioni su rete fissa per la clientela affari, che ricomprende i distinti mercati dei servizi di telefonia vocale, di trasmissione dati e connettività IP.
2.1 Il mercato dell’accesso per clienti business
2.1.1 Il mercato del prodotto
33. Il servizio di accesso alla rete consiste nella fornitura agli utenti finali di una connessione da una postazione fissa allo scopo di usufruire di servizi di telecomunicazione (voce e dati).
Generalmente, l’accesso alla rete pubblica commutata agli utenti finali è fornito mediante la rete in rame di TI, sia direttamente dalla società che dai concorrenti di questa sulle tratte della parte locale della rete offerte in unbundling da TI stessa.
34. Pur individuandosi sul piano tecnico diverse infrastrutture atte a consentire l’accesso diretto al cliente da parte di un operatore entrante, quali la rete di accesso locale degli operatori storici (ossia i doppini in rame che collegano gli abbonati ai permutatori più vicini), le reti in fibre ottiche, gli anelli senza filo (wireless local loop) e le reti TV via cavo di tipo avanzato, le soluzioni alternative al doppino in rame dell’operatore storico non possono considerarsi ad esso equivalenti per fornire servizi di telecomunicazione a larga banda e a banda stretta sul territorio nazionale, in quanto non offrono la medesima funzionalità e ubiquità [A tale riguardo, vale, inoltre, osservare che sussiste comunque in Italia una ancora limitata diffusione delle connessioni in fibra ottica, e in particolare la presenza di tali tipi alternativi di accesso, dati i rilevanti costi di investimento, si verifica solo in particolari aree geografiche a più spiccata redditività, con particolare riferimento ad un numero limitato di aree urbane.].
2.1.2 Il mercato geografico
35. Lasciando impregiudicata ogni eventuale e successiva valutazione in ordine alla possibilità di definire ambiti competitivi locali per il mercato del prodotto in esame, la dimensione geografica rilevante con riferimento al caso di specie deve considerarsi quella nazionale. Pertanto, l’ambito geografico nel quale la concorrenza sui servizi di accesso normalmente dovrebbe avere luogo, in assenza di strozzature, è costituito proprio dal territorio nazionale [Le “strozzature” che si registrano nella fornitura di infrastrutture e connettività nonché di servizi di telecomunicazioni su base locale non impediscono agli operatori entranti di sviluppare reti locali, di estensione più modesta, ad esempio nelle aree urbane densamente popolate, ma attraverso tali reti essi non sono di norma in grado di competere su scala nazionale con gli operatori storici fornendo una gamma di servizi altrettanto completa.].
2.1.3 La struttura del mercato e la posizione dominante di TI
36. La fornitura del servizio di accesso all’utenza finale rappresenta, in linea generale, uno dei segmenti meno concorrenziali del mercato liberalizzato delle telecomunicazioni, in quanto i nuovi operatori che entrano sul mercato non dispongono di estese infrastrutture di rete alternative e non sono in grado, utilizzando le tecnologie di tipo convenzionale, di emulare le economie di scala e di scopo degli operatori storici nella rete fissa. Ciò in quanto per un periodo relativamente prolungato, gli operatori hanno diffuso le proprie reti di accesso locale protetti da diritti esclusivi e hanno potuto finanziare i costi di tali investimenti grazie a rendite di monopolio.
37. Secondo le informazioni prodotte da TI nel presente procedimento, nel 2002 sono state fornite ai concorrenti in totale (utenti residenziali e non) [omissis] linee attive in unbundling, percentualmente pari a [0-2%] delle linee telefoniche servite da TI. Nel 2003, il numero di linee in unbundling è stato pari a [omissis], equivalente a [1-3%] delle linee telefoniche servite da TI (dati TI, in doc. 491.18, pag.5).
38. Dai dati sopra esposti e, in particolare dal numero estremamente esiguo di linee in unbundling sinora realizzato, si deduce la sussistenza di una posizione di dominanza in capo a TI sul mercato di cui trattasi.
Tale posizione ha inoltre caratteristiche di stabilità per le più volte menzionate difficoltà tecniche ed economiche che gli operatori concorrenti incontrano nel duplicare le infrastrutture di rete di TI.
2.2 Il mercato dei servizi di fonia offerti all’utenza business
2.2.1 Il mercato del prodotto
39. Il secondo mercato retail rilevante per il procedimento in oggetto è quello relativo alla fornitura dei servizi di telefonia vocale su base locale, nazionale, internazionale e verso terminali mobili rivolti alla clientela affari, privata e pubblica.
40. In generale, quindi, il mercato di riferimento è costituito da differenti segmenti, ciascuno relativo alle diverse direttrici di traffico. Ogni segmento potrebbe costituire un mercato distinto, in quanto il servizio offerto risponde ad una specifica esigenza della domanda. Ai fini e nei limiti del presente procedimento, tuttavia, in considerazione del fatto che, a seguito del completamento del processo di liberalizzazione della telefonia vocale, la maggioranza degli operatori di telecomunicazioni possono offrire l’intera gamma delle comunicazioni vocali, nonché della circostanza che effettivamente le offerte di cui trattasi nel caso di specie sono offerte che comprendono contestualmente tutte le direttrici considerate, non si ritiene nell’ambito della presente analisi, pur senza alcun pregiudizio per eventuali future diverse e più specifiche individuazioni di mercati rilevanti, considerare mercati del prodotto più ristretti rispetto a quello generale dei servizi di fonia rivolti all’utenza business.
2.2.2 Il mercato geografico
41. In considerazione della natura dei servizi offerti, la fornitura dei servizi di fonia vocale può riguardare l’ambito locale, quello nazionale e quello internazionale.
Il presente procedimento interessa tuttavia unicamente l’ambito di competizione a livello nazionale, che deve considerarsi distinto in funzione della sussistenza di barriere amministrative, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento delle licenze aventi validità limitata al territorio nazionale, nonché in ragione della necessità di avvalersi, per l’offerta dei servizi, di infrastrutture di rete localizzate sullo stesso territorio nazionale.
2.2.3 La struttura del mercato e la posizione dominante di Telecom Italia
42. Per ciò che concerne le posizioni dei vari operatori su tale mercato, che ha avuto un valore, secondo le stime di TI di 3.205 milioni di euro nel 2001, di 3.202 milioni di euro nel 2002 e di 1588 milioni di euro nel primo semestre del 2003, vale osservare che si riscontrano, con riferimento alla fornitura del complesso dei servizi di fonia all’utenza business, le seguenti quote di mercato per i tre anni considerati, riferite ai volumi di traffico [Si precisa che la scelta di fornire le quote degli operatori in termini di volume di traffico deriva dal fatto che le stime fornite da TI relativamente agli operatori concorrenti sono espresse in tale unità di misura.]:
Tab. 1. - Il mercato dei servizi di fonia su rete fissa offerti all’utenza business, vari anni (Quote di mercato in volume di traffico)
| 2001 % | 2002 % | 1° semestre2003 % |
| Telecom Italia | [73-83] | [67-77] | [67-77] |
| Wind | [9-19] | [8-18] | [6-16] |
| Albacom | [0-5] | [3-8] | [5-9] |
| Tele 2 | [0-3] | [1-4] | [2-6] |
| Altri | [0-5] | [3-8] | [5-9] |
2001 | 2002 | 2003 | ||||
| Operatori | % | % | % | |||
Con canoni
(dati WIND) | Senza canoni
(dati TI) | Con canoni
(dati WIND) | Senza canoni
(dati TI) | Con canoni (dati WIND) | Senza canoni
(dati TI) | |
| Telecom Italia | 78,1 | [70-80] | 78,6 | [65-75] | 78,7 | [65-75] |
| Wind | [3-13] | n.d | [3-13] | n.d | [2-12] | n.d |
| Albacom | n.d | n.d | [2-12] | n.d | [1,5-11,5] | n.d |
| 2000 | 2001 | 2002 | I° sem. 2003 |
| Intradistr. | 92,0 | 77,3 | 67,6 | 71,2 |
| Interdistr. | 86,2 | 80,2 | 75,3 | 76,9 |
| F-M | 81,1 | 75,5 | 68,8 | 70,1 |
| Intz. | 86,0 | 77,4 | 69,8 | 68,0 |
2.3 I mercati dei servizi di trasmissione dati e dei servizi di accesso a Internet offerti all’utenza business
2.3.1 I due mercati del prodotto
48. Il terzo ambito di competizione sui servizi retail trattato nel presente procedimento consiste nell’insieme dei servizi di telecomunicazione non vocali offerti all’utenza finale business sulla base di tecniche di trasmissione dati mediante infrastrutture dedicate (reti dati) e di protocolli trasmissivi specifici. I suddetti servizi, consistenti principalmente nella fornitura di accesso a Internet e trasmissione dati, sono infatti distribuiti, per la parte di trasporto delle informazioni a livello nazionale, utilizzando infrastrutture di “backbone” basate sull’utilizzo di tecniche di commutazione c.d. “a pacchetto” diverse da quelle a commutazione di circuito usate per i servizi vocali.
49. In base al costante orientamento della Commissione Europea e di questa Autorità, i servizi di accesso a Internet e i servizi di trasmissione dati costituiscono due distinti mercati rilevanti del prodotto, in ragione della non sostituibilità dei medesimi [Infatti, i consumatori che acquistano un servizio di accesso a Internet hanno l'aspettativa di poter raggiungere tutti gli utenti collegati a Internet. Diversamente, la fornitura di servizi di trasmissione dati a utenti finali che utilizzano protocolli diversi da Internet, pur potendo consentire agli stessi di raggiungere altri utenti che utilizzano lo stesso protocollo, non permette il collegamento permanente e illimitato all'intera comunità degli utenti Internet, che costituisce l'obiettivo primario della domanda del relativo servizio. Cfr. in particolare il Provv. n. 9472, del 27 aprile 2001, Infostrada-Telecom Italia/Tecnologia ADSL, pubblicato in Bollettino n. 16-17/2001;Provv. n. 7978, del 28 gennaio 2000, AIIP/Telecom, pubblicato in Bollettino n. 4/2000; il Provv. n. 5489, del 13 novembre 1997, Telecom Italia/Intesa, pubblicato in Bollettino n. 46/1997; il Provv. n. 8545 del 27 luglio 2000 - Telecom Italia/Seat Pagine Gialle, pubblicato in Bollettino n. 30/2000 ed il Provv. n. 8718 del 27 settembre 2000, Poste Italiane/Telecom Italia, pubblicato in Bollettino n. 39/2000. Cfr. anche la decisione della Commissione nel caso IV/M.1069, WorldCom/MCI, pubblicata in GUCE del 4 maggio 1999.].
50. I servizi di cui trattasi vengono forniti alla clientela affari sulla base di diverse metodologie trasmissive, fra le quali quelle c.d. “a larga banda” basate sull’applicazione di tecnologie x-DSL/SDH le quali appaiono aver progressivamente sostituito, in particolare per questa categoria di utenza, quelle c.d. “a banda stretta”, segnatamente, l’accesso a Internet mediante il servizio di dial-up fornito sulla rete telefonica commutata.
51. In relazione all’evoluzione tecnologica che ha caratterizzato il settore, deve considerarsi la possibilità di individuare mercati distinti nel caso in cui i servizi siano basati sulla più recente piattaforma tecnologica a larga banda disponibile, alla quale sono associate applicazioni maggiormente evolute oppure, a parità di applicazioni, caratteristiche prestazionali e costi non comparabili alle tecnologie tradizionali. Tuttavia, le aziende operanti sui mercati di cui trattasi offrono generalmente entrambe le modalità trasmissive e appare ragionevole ritenere che la richiesta dell’utilizzo dell’una o dell’altra modalità sia correlata più alla dimensione/capacità di spesa dell’azienda cliente, che non all’esistenza di rilevanti differenze nelle esigenze della domanda di quest’ultima. Vale altresì osservare che le connessioni in dial up hanno progressivamente perso peso rispetto agli altri tipi di connessioni.
52. Conseguentemente, ai fini del presente procedimento, pur dettagliando, per i servizi di accesso a Internet, le posizioni degli operatori per i servizi forniti in dial up rispetto a quelli forniti con modalità trasmissive di più elevata capacità (broad band) non si ritiene di individuare ulteriori mercati distinti rispetto a quelli già definiti dei servizi di trasmissione dati e dei servizi di accesso a Internet per la clientela business. Vale, infatti, sottolineare che, conformemente alla giurisprudenza comunitaria “per essere considerato oggetto di un mercato sufficientemente distinto, il prodotto deve potersi identificare grazie a caratteristiche specifiche che lo distinguono dagli altri prodotti così da renderlo poco intercambiabile con essi e quasi insensibile alla loro concorrenza” [Così la Corte di Giustizia nella causa n. 27/76, United Brands v. Commissione, del 14 febbraio 1978, paragrafo 22, richiamata dalla decisione della Commissione del 4 ottobre 1995, relativa alle misure imposte al secondo operatore di servizi GSM in Italia, considerando 10.].
2.3.2 La dimensione geografica dei mercati considerati
53. In relazione alla dimensione geografica dei mercati considerati, in considerazione della natura dei servizi offerti, la fornitura agli utenti business dei servizi di trasmissione dati e accesso a Internet può riguardare ambiti nazionali, sovraregionali e mondiali. Il presente procedimento interessa tuttavia unicamente l’ambito di competizione a livello nazionale, che deve considerarsi distinto in funzione della sussistenza di barriere amministrative, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento delle autorizzazioni amministrative aventi validità limitata al territorio nazionale, nonché in ragione della necessità di avvalersi, per l’offerta dei servizi, di infrastrutture di rete localizzate sullo stesso territorio nazionale.
2.3.3 La struttura dei mercati rilevanti e la posizione dominante di TI
i.Il mercato dei servizi di trasmissione dati
54. Nell'offerta dei servizi di trasmissione dati operano in Italia circa una ventina di imprese, la maggioranza delle quali, con l’eccezione dei provider di dimensioni minori, sono le stesse che offrono servizi di accesso a Internet. Tra tali operatori figurano quindi i principali gestori dei servizi di telecomunicazioni (TI, ALBACOM, WIND e FASTWEB) e alcuni operatori internazionali (tra cui, ad esempio, COLT). Fra tutti gli operatori considerati, tuttavia, solo TI è in grado di garantire un’offerta completamente integrata di servizi e di collegamenti trasmissivi. In generale, infatti, a parte una esigua quota di clientela raggiunta dalle proprie infrastrutture in fibre ottiche, gli altri OLO offrono i loro servizi di trasmissione dati e a valore aggiunto attraverso reti private realizzate mediante l’utilizzo di circuiti diretti affittati da TI come mezzi trasmissivi della propria rete privata, oppure si avvalgono delle reti di TI (come Itapac, Frame Relay e ISDN) e dei circuiti diretti urbani per raggiungere le sedi dei clienti.
55. Secondo i dati forniti dalla stessa TI nel corso del procedimento, la società deteneva nel corso del 2001 una quota in valore del mercato dei servizi di trasmissione dati pari al [67-77%], mentre nel corso del 2002 tale quota sarebbe scesa pari al [66-76%], per attestarsi, nel 2003, intorno al [65-75%] (doc. n. 522.19, pag. 3). A fronte di una sostanziale stabilità della quota di mercato di TI, vale sottolineare inoltre che appare immodificata anche la distanza tra tale operatore ed i suoi concorrenti più prossimi, che si conserverebbe pari a circa 50 punti percentuali anche nel 2003. Più precisamente, secondo i dati forniti dagli altri OLO, negli anni di riferimento le quote di mercato di ALBACOM e Fastweb erano pari o inferiori all’8%, Wind aveva una quota pari a circa il [2-12%], mentre tutti gli altri operatori avevano quote individuali inferiori al 2% (doc. n. 507.19).
ii. Il mercato dei servizi di accesso a Internet
56. I servizi in oggetto sono offerti su diverse piattaforme tecnologiche, vale a dire accesso da rete telefonica commutata (PSTN, ISDN, anche con tecnologie x-DSL), accesso dedicato su CDN (Circuiti Diretti Numerici) o fibra ottica, nonché accesso da radiomobile cellulare. Dal punto di vista dell’offerta all’utenza business, tuttavia, in funzione delle specifiche prestazioni richieste, devono considerarsi attivi su tale mercato solo le maggiori imprese di telecomunicazione, tra i quali peraltro TI continua a rappresentare il primo operatore con quote, secondo i dati forniti dal medesimo (doc. 522.19), pari al [61-71%], nel 2001, e al [56-66%], nel restante periodo, per entrambe le tipologie di accesso ad Internet (dial-up e broadband).
Secondo stime fornite da ALBACOM (doc. 521.19, pag. 2), Wind, il primo operatore dopo TI, detiene una quota dell’accesso ad Internet in dial-up pari al [8-18%], nel 2002, e al [4-14%], nel 2003, mentre nell’accesso a banda larga la quota è di poco superiore al [10-20%], nel 2002, e pari a circa il [3-13%], nel 2003; Fastweb, presente invece nel solo accesso a banda larga, ha una quota pari al [4-14%], nel 2002, e al [8-18%], nel 2003. A questi due concorrenti segue ALBACOM medesima, con quote inferiori all’1%, nell’accesso dial-up, e al 5%, nell’accesso a banda larga [Quote oscillanti intorno a questi due valori di riferimento per il periodo 2001-2003, cfr. altresì i dati riportati da Wind stessa al doc. 507.19, che tuttavia non distinguono le varie tipologie di accesso ad Internet per i concorrenti di TI.]. Vale precisare che Fastweb, nella difficoltà di dettagliare i valori di fatturato per la trasmissione dati e per l’accesso a Internet, che vengono forniti dalla società congiuntamente alla propria clientela, ha indicato per sé quote aggregate crescenti negli anni, ma ancora inferiori al 3% nel 2003 (doc. n. 538.19).
iii. La posizione dominante di Telecom Italia
57. In conclusione, alla luce dei dati sopra esposti e, in particolare, delle quote di mercato di TI, tuttora superiori al 60%, della distanza della posizione di questo operatore rispetto a quella del suo primo concorrente, della posizione di controllo delle infrastrutture di accesso e della disponibilità delle nuove tecnologie a queste applicabile, si deve ritenere che, negli anni dal 2001 al 2003, permanga una posizione di dominanza dell’operatore ex-monopolista, TI, tanto nell’offerta dei servizi di trasmissione e quanto nell’offerta di servizi di accesso a Internet, in dial-up e nelle più moderne tecnologie a banda larga, nonostante l’ampliamento di questi mercati registrato negli ultimi anni, l’ingresso sugli stessi di vari operatori e la costante evoluzione tecnologica.
B) I COMPORTAMENTI DI TI
1. I comportamenti di TI sui mercati dei servizi intermedi
1.1 La regolamentazione applicabile alle condizioni economiche dei servizi intermedi
58. Con riferimento al periodo in cui si sono attuati i comportamenti oggetto di contestazione si deve ricordare che TI, essendo notificato dall’AGCOM presso la Commissione Europea tanto per l’anno 2000 che per l’anno 2001 quale operatore avente notevole forza di mercato nei mercati dei servizi di interconnessione, delle linee affittate nonché delle reti e dei servizi di telefonia fissa [Cfr. in particolare Del. AGCOM n.350/02 per la notifica in relazione all’anno 2000, e la Del. AGCOM n. 160/03 per la notifica in relazione all’anno 2001.], era sottoposta a particolari obblighi regolamentari, e in particolare alla definizione, per alcune componenti di offerta, di condizioni economiche orientate ai costi (in particolare servizi di interconnessione, di accesso disaggregato alla rete locale [Come noto, fino all’entrata in vigore del Decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche, e quindi all’epoca dei fatti oggetto del presente procedimento, la materia dell’interconnessione era normata in Italia dall’art. 4, comma 9 del DPR n. 318/97 e dall’art. 14, comma 8 del DM 23 aprile 1998, i quali prevedono che l’operatore notificato come avente notevole forza di mercato nell’interconnessione (vale a dire TI) debba pubblicare un’offerta di interconnessione di riferimento e che l’AGCOM, sentiti gli organismi nazionali e comunitari in materia di concorrenza, possa modificarla, anche con efficacia retroattiva. In tale listino vengono individuati i costi per l’interconnessione a traffico (base di costo per la definizione dei prezzi delle diverse direttrici di traffico), i costi per le componenti infrastrutturali necessarie per fruire dei servizi di interconnessione (ad esempio i Kit di interconnessione) e i costi del servizio di accesso disaggregato (Unbundling del Local Loop, ULL d’ora in poi, da confrontarsi con il canone pagato dal cliente finale per la linea telefonica). Recentemente è intervenuta un’importante modifica nelle modalità di valutazione annuale da parte del regolatore dell’Offerta di Interconnessione. In particolare, con la Delibera n. 03/03/CIR del 27 febbraio 2003, l’AGCOM ha introdotto un meccanismo programmato di adeguamento dei prezzi massimi di interconnessione di TI (network cap), stabilendo in particolare che “ai prezzi dei servizi dell’Offerta di Riferimento di Telecom Italia si applica un meccanismo pluriennale [triennale, n.d.r.] di controllo basato sulla fissazione di un vincolo complessivo alla variazione media ponderata dei prezzi dei servizi di panieri in relazione ai quali viene definito un vincolo secondo la regola IPC-X, dove IPC è l’indice dei prezzi al consumo e X il livello di variazione di produttività dell’insieme dei servizi appartenenti allo stesso paniere. ] e di linee affittate [Cfr. in particolare la del. AGCOM n. 389/00/CONS e la del. AGCOM n. 711/00/CONS.]), e per altre, di condizioni economiche di tipo wholesale, stabilite secondo il cosiddetto principio del retail minus (in particolare per i servizi di linee affittate [Cfr. le del. AGCOM n. 393/01/CONS e la del. AGCOM n. 59/02/CONS, hanno disposto l’introduzione di offerte wholesale di linee affittate a operatori licenziatari e fornitori di servizi Internet, segnado quindi il passaggio da un regime di regolamentazione basata sull’orintamento al costo ad un regime di tipo retail minus.], x-DSL e CVP [Cfr. la Delibera n. 2/00/CIR del 16 marzo 2000, in materia di accesso disaggregato alla rete locale, che prevede una serie di obblighi specifici in capo a TI connessi alla fornitura di servizi in tecnologia x-DSL]).
59. Per quanto concerne le condizioni tecniche di erogazione dei servizi [Cfr. le del. AGCOM nn. 15/00/CIR e. 06/03/CIR.] in materia di modalità contrattuali e Service Level Agreement viene fatto obbligo a TI di predisporre uno schema contrattuale che preveda “la definizione di dettaglio dei processi di provisioning e assurance proposti,[…] la definizione di un dettagliato Service Level Agreement contenente tutti gli elementi relativi agli standard di qualità ed alle modalità di fornitura del servizio wholesale, comprensivo di congrue penali per ritardato e/o mancato adempimento agli obblighi contrattuali”.
60. Con riferimento ai prezzi dei servizi intermedi, TI ha presentato nell’aprile 2002 le condizioni economiche [Ai fini del presente procedimento tali condizioni si devono considerare valide dal momento della loro pubblicazione a cura di TI, indipendentemente dall’approvazione dell’AGCom.] per l’interconnessione e l’accesso disaggregato alla rete locale [Per ciò che concerne l’ULL, il Listino di TI individuava un costo di contributo impianto pari a 81,86 € e un canone mensile per linea telefonica RTG pari a 10,79 €. Andavano poi aggiunti altri elementi di costo, quali gli oneri dei servizi di co-locazione in centrale TI, costi dei servizi accessori, ecc. Con riferimento ai costi dei Kit di interconnessione, ovvero del complesso delle dotazioni necessarie in termini di circuiti diretti e di funzionalità di centrale TI per il collegamento fra le centrali di commutazione (nodi) dell’OLO e quelli di TI, i prezzi, indistinti per accesso SGU, SGT e CI, erano di circa 5.300,00€ di canone annuo di circa 1.500,00€ di contributo una tantum di installazione.] a valere per l’anno 2001. L’AGCOM ha provveduto in materia con la Delibera n. 2/03/CIR del 27 febbraio 2003, recante la ”Valutazione e richiesta di modifica dell’offerta di riferimento per l’anno 2002 di Telecom Italia”. Con tale delibera l’AGCOM, valutando le tariffe dell’Offerta “sulla base delle risultanze dell’analisi dei dati contabili a consuntivo, forniti da TI e relativi all’esercizio 2001”, ha disposto una riduzione di alcune componenti dei costi di interconnessione come illustrato nella seguente tabella (Tab. 3), con applicazione retroattiva al 1° gennaio 2002:
Tab. 4. - Servizi di interconnessione a traffico (raccolta e terminazione): riduzione dei costi minutari secondo la del. AGCOM n. 2/03/CIR (valori in centesimi di euro)
Proposta TI 2002 | Valori AGCOM 2002 | Var.% | ||||
Peak | Off-peak | Peak | Off-peak | Peak | Off-peak | |
| SGU | 0,65 | 0,46 | 0,59 | 0,42 | -9,2% | -8,7% |
| SGT | 1,04 | 0,74 | 0,93 | 0,67 | -10,5% | -9,5% |
| Doppio SGT | 1,83 | 1,31 | 1,44 | 1,02 | -21% | -22% |
61. In linea generale, al fine di assicurare una maggiore trasparenza e obiettività nella determinazione dei prezzi dei servizi intermedi e finali da parte degli operatori notificati come aventi notevole forza di mercato, come noto, la regolamentazione comunitaria e nazionale stabilisce la necessità di una predisposizione di appositi sistemi di separazione contabile e contabilità regolatoria per tali operatori. In particolare, la normativa comunitaria e nazionale in materia prevede l’obbligo dell’operatore notificato di adottare una contabilità separata per le attività di interconnessione (Dir. 97/33/CE). Essa deve seguire alcune specifiche metodologie di allocazione dei costi e di categorizzazione degli stessi al fine di assicurare che le condizioni economiche di interconnessione siano caratterizzate da trasparenza, non discriminazione e orientamento al costo.
62. In particolare, in relazione al sistema di contabilità dei costi più appropriato, la Raccomandazione “Interconnection pricing - Part I” dell’8 gennaio 1998 [GUCE L73 del 12 marzo 1998, p. 42] afferma che il principio dell’orientamento al costo implica che il prezzo praticato per la fornitura di un determinato servizo rifletta i costi sopportati per la produzione dello stesso e che, mentre un approccio di tipo Long Run Incremental Costs appare appropriato allo sviluppo di un ambiente concorrenziale, viceversa [Viene al riguardo citato il considerando 10 della Direttiva Interconnessione 97/33/CE, secondo il quale “charges for interconnection based on a price level closely linked to the Long Run Incremental Cost for providing access to interconnection are appropriate for encouraging the rapid development of an open and competitive market”] l’uso dei costi storici per il calcolo delle tariffe di interconnessione risulta inadeguato ad un mercato concorrenziale in quanto avrebbe comportato una sovrastima dei costi di interconnessione.
63. D’altra parte, la stessa Raccomandazione [la Raccomandazione riconosceva infatti che “currently most incumbent operators have accounting systems based on Fully Distributed Historic Costs wich were developed in monopoly enviroments” e a tale proposito ammetteva che “Experience suggests that it can take about two years for an incumbent operator to implement a new accounting system, although this period could decrease as cumulative experience is gained in the sector”.], sostanzialmente, indicava nella data del primo gennaio 2000, il momento in cui gli operatori incumbent sarebbero stati in grado di elaborare una propria contabilità, anche a scopo regolatorio, che superasse l’approccio Fully Distributed Historic Costs con le metodologie più appropriate per il nuovo ambiente competitivo di tipo Long Run Incremental Costs.
64. A livello nazionale, la materia è normata dal DM 23 aprile 1998 e dagli artt. 4, comma 7, lettera d), e 8, commi 1 e 2, del D.P.R. 318/97 con riferimento all’obbligo, in capo al soggetto notificato, di definire le condizioni economiche di interconnessione rispettando l’orientamento al costo e di dimostrare che le prime sono basate sui costi effettivi determinati in base alle disposizioni in materia di contabilità dei costi di cui al predetto articolo 8 [In particolare, l’allegato G del predetto DPR n. 318/97 in materia di sistemi di contabilità dei costi faceva riferimento ad un insieme di possibili costi standard da utilizzarsi da parte dell’operatore notificato, fra cui “..i costi interamente distribuiti, i costi incrementali medi di lungo periodo, i costi marginali, i costi diretti incorporati..”, e l’art. 8 sopracitato prevedeva che “ogni organismo di telecomunicazioni di cui all’allegato B, notificato dall’Autorità come avente notevole forza di mercato, deve provvedere non oltre 30 giorni dall’entrata in vigore del presente regolamento affinchè il sistema di contabilità dei costi da essa utilizzato sia adeguatamente dettagliato secondo le indicazioni dell’allegato G”. Il medesimo articolo proseguiva specificando, al comma 3, che avrebbero potuto esse usati altri sistemi di calcolo dei costi, “quali ad esempio i costi prospettici incrementali di lungo periodo… A tale fine l’Autorità potrà emanare specifiche direttive, previa consultazione con gli organismi di telecomunicazione interessati” (enfasi aggiunta). Al comma successivo si specificava che “ciascun organismo di telecomunicazione di cui al comma 1 [operatore notificato, n.d.r.] deve rendere disponibile, una descrizione, ed eventualmente informazioni specifiche, del sistema di contabilità dei costi impiegato che precisi le categorie in cui sono raggruppati i costi, nonché i criteri utilizzati per la loro imputazione, in particolare per il servizio di telefonia vocale”.].
65. D’altra parte il successivo DM 23 aprile 1998, all’articolo 14 riaffermava l’obbligo per l’operatore notificato di pubblicare un’Offerta di Interconnessione di Riferimento le cui condizioni economiche dovevano essere, oltre che “a) disaggregate per singolo servizio offerto…” anche “b) orientate ai costi; c) non discriminatorie; d) trasparenti ed obiettive.” (articolo 14, comma 4, lettere a-d). Per ciò che concerneva la separazione contabile da adottarsi a tale scopo, la società, inoltre, era tenuta a fornire all’Autorità su richiesta della stessa “gli elementi significativi del sistema informativo di separazione contabile e i dati contabili da questo derivanti”(articolo 11, comma 2); il successivo articolo 12 dello stesso DM 23 aprile 1998 individuava nel 1° gennaio 1999 la data ultima entro cui definire il passaggio a una nuova metodologia di determinazione delle condizioni economiche di interconnessione basata sui costi prospettici incrementali di lungo periodo, proprio allo scopo di “tenere conto degli effetti della concorrenza sul mercato dei servizi di telecomunicazioni, con particolare riguardo al mercato dei servizi di interconnessione”.
66. La società TI, nel corso del procedimento, ha precisato che a tutt’oggi essa predispone dei Costi regolatori basati su una metodologia del tipo Fully Distributed Cost/Current Cost Accounting (FDC/CCA). Più precisamente “i costi relativi alla rete di accesso sono valutati secondo una metodologia FDC/HCA (Historical Cost Accounting), mentre per quelli relativi al traffico si usa la metodologia FDC/CCA) (Current Cost Accounting) che però non è prospettica bensì riferita alla struttura impiantistica esistente. Entrambe le modalità di calcolo conducono inevitabilmente a valori di gran lunga superiori a quelle che si otterrebbero facendo riferimento ai soli costi incrementali” (doc. n. 531.20, memoria di TI).
67. Invero, la stessa TI in una lettera datata 15 maggio 2000, avente ad oggetto “Consultazione pubblica per la definizione di calcolo sui costi correnti per i servizi di interconnessione: Documento di Telecom Italia” (in All. 1 alla memoria finale di TI, doc. 650.22), indicava all’Autorità di settore come “…il modello di costo da utilizzare debba presentare una base di costo corrente applicata ad una metodologia di costi pienamente allocati (CCA/FDC)….”. La stessa società evidenziava altresì che “…eventuali modifiche a criteri e metodologie implementate richiederebbero il coinvolgimento di molteplici settori dell’azienda, con tempi di realizzazione che alla luce dell’esperienza avuta (circa 15 mesi per realizzare il progetto CCA) possono risultare lunghi” (ibidem).
68. TI ha quindi fornito i dati completi di contabilità regolatoria derivanti dal preconsuntivo 2001, che hanno condotto alla definizione dei servizi a listino 2002 (OIR 2002) e che sono stati anche utilizzati per una valutazione dei costi di rete per i principali servizi retail a traffico (doc. n. 533.20) [La società ha infatti specificato che poiché nell’aprile 2002 “non erano ancora disponibili i dati della contabilità regolatoria 2001 (che possono essere desunti solo successivamente all’approvazione del bilancio), Telecom Italia ha valorizzato i servizi offerti a Listino sulla base di un modello economico che simulava il processo di contabilità regolatoria, aggiornando i dati statistici, economici e patrimoniali del 2000 sulla base delle prime risultanze di pre-consuntivo 2001”].
69. La medesime società ha inoltre prodotto i valori dei costi regolatori minutari per direttrice di traffico (Locale/Distrettuale, Interdistrettuale, Fisso Mobile) a valere nell’anno 2002. I dati riportati nella seguente tabella alla colonna 1 e 2 sono i costi regolatori dichiarati da TI per direttrice di traffico sulla base di costi regolatori derivanti dal pre-consuntivo 2001, mentre i dati indicati nella colonna 3 sono costi standard derivanti dal consuntivo 2001. Secondo le dichiarazioni di TI, i vettori 1 e 2 risultano coerenti con l’offerta di interconnessione pubblicata da TI nel 2002, mentre il vettore 3 con la OIR approvata dall’AGCom.
70. In realtà, occorre precisare che TI ha fornito valori dei costi regolatori standard derivanti dal pre-consuntivo 2001 che differiscono quanto alla metodologia di calcolo. Infatti, in un primo momento, in sede di valutazione della replicabilità e profittabilità della offerta per la Gara CONSIP 2002, TI ha fornito i dati evidenziati nella colonna 1, affermando che si trattava di “costi regolatori provvisiori per il 2001[..]forniti dall’ufficio contabilità regolatoria di [TI]” (cfr. nota 18 pag. 21, doc. 355,14, allegato 1). In un secondo momento, TI è stata posta di fronte alla necessità di spiegare l’evidente discrepanza tra tali maggiori costi regolatori e quelli forniti in un successivo elaborato denominato “verifica della sostenibilità economica dei nove listini commerciali sulla base dei costi di rete di pre-consuntivo 2001” (doc. 519.19, all. 6) evidenziati in colonna 2, TI ha affermato che: (i) il primo vettore si riferisce (ai “costi di cui si aveva la visibilità all’epoca della gara CONSIP” [Doc. 519.19, all. 6, pag.4.] (ossia nel 2002), ovvero riguardo ai costi di rete interni “prende in considerazione i costi di contabilità regolatoria riferiti al pre-consuntivo 2001, ossia i costi desunti dall’Accounting regolatorio disponibile al momento della formulazione del listino di interconnessione 2002” [Doc. n. 511.19, Verbale dell’audizione di TI del 4 maggio 2004.](ossia durante tutto il 2002), mentre per i costi di terminazione delle chiamate verso altre reti (costi esterni verso altri gestori) sono stati presi in considerazione i valori noti a tutti gli operatori nel 2002; (ii) il secondo vettore, invece, è costruito ai fini di un raffronto con i 9 listini applicati da TI nel 2003. Di conseguenza, TI ha preso in considerazione i costi di rete interni desumibili dal pre-consuntivo 2001, ma riguardo ai costi esterni di rete (quote da riversare ad altri gestori) ha ritenuto di dover prendere in considerazione i minori costi effettivamente sostenuti da TI nel 2003, quando cioè erano state ridotte le tariffe di interconnessione con altre reti.
71. Da quanto precisato da TI discende, quindi, che solo il primo vettore di costi regolatori standard a pre-consuntivo 2001 risulta raffrontabile alle offerte praticate da TI in concorrenza con altri gestori nel corso del 2002, perché completamente omogeneo ai dati di costo noti all’epoca di formulazione delle offerte in parola, in quanto commisurato alla OIR pubblicata nel 2002 e al valore dei costi esterni di rete prevalenti nello stesso periodo.
72. Un terzo vettore dei costi regolatori standard era stato nel frattempo fornito da TI in sede di raffronto tra costi regolatori e offerte dirette all’utenza privata a partire dal 2003 (di cui alla colonna 3) [Nell’ambito dello studio per conto di TI denominato “Verifica dei costi regolatori standard 2001 per i servizi di fonia retail di telecom Italia verso la clientela Business” (doc. 506.19).]. Tale vettore, secondo le dichiarazioni fornite da TI, riflette i “dati di Contabilità regolatoria 2001” così come formalizzati da TI “ in data 20/12/2002 verso l’AGCom in relazione alla contabilità regolatoria 2001”, dati questi che avrebbero successivamente formato la base per le modifiche apportate dall’AGCOM all’OIR di TI nel febbraio del 2003. tali costi regolatori, quindi, devono intendersi raffrontabili esclusivamente alle offerte praticate a far data dall’approvazione dell’OIR modificata (doc. n. 506.19, nota 1 pagina 1).
Tab. 5. - Costi regolatori di TI per il 2001, coerenti rispettivamente con l’offerta di interconnessione pubblicata nel 2002 e approvata nel 2003, in diverse ipotesi di base sui costi di rete (Valori in centesimi di euro e in lire/minuto)
| Costi regolatori standard Dati pre-consuntivo 2001 e costi noti nel 2002 * | Costi regolatori standard Dati preconsuntivo 2001** | Costi regolatori standard Dati consuntivo 2001*** |
| Traff. Locale/distr. | 1,549 (30) | 1,483 (28,7) | 1,509 (29,2) |
| Traff. Interdistr. | 2,750 (53) | 2,718 (52,6) | 2,628 (50,88) |
| Traff. F/M | 19,82 (383) | 18,051 (349) | 18,013 (348,7) |
2. I comportamenti commerciali di TI nelle offerte alla clientela finale business
2.1 La disciplina applicabile in materia di condizioni economiche dei servizi finali
73. Ai fini dell’analisi da svolgersi nel presente procedimento è inoltre necessario richiamare il regime regolamentare per le offerte di TI alla propria clientela finale di cui all’articolo 7, del DPR n. 318/97, che al comma 1 stabilisce che le condizioni economiche per l’accesso e l’uso della rete telefonica pubblica e per i servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico sulla suddetta rete “osservano i principi di trasparenza, di obiettività e di orientamento ai costi nel caso di operatori con una notevole forza di mercato..”. TI risulta quindi vincolata dal punto di vista regolamentare al rispetto dei suddetti principi generali anche nelle proprie offerte alla clientela finale.
2.1.1 Condizioni economiche dei servizi rivolti alla generalità dell’utenza e regime di loro riduzione per situazioni di elevato volume di traffico.
74. Il comma 11 dello stesso articolo precisa altresì che “L’Autorità [l’AGCom, n.d.r.] può consentire che vengano offerti agli utenti regimi di riduzione delle condizioni economiche normalmente applicate in relazione a situazioni di elevato volume di traffico…..” stabilendo quindi l’esistenza di un regime autorizzatorio per pacchetti tariffari particolari.
75. Per ciò che concerne le modalità di controllo regolamentare delle offerte commerciali di TI non dirette alla generalità dell’utenza, si deve ricordare che queste hanno ricevuto una specifica disciplina nel corso del 2002, nell’ambito della del. AGCom n. 152/02/CONS, recante “Misure atte a garantire la piena applicazione del principio di parità di trattamento interna ed esterna da parte degli operatori aventi notevole forza di mercato nella telefonia fissa”. In particolare in tale ambito, l’AGCOM ha delineato linee guida “per valutare l’esistenza di compressione dei margini degli operatori alternativi…” fondate su “test di prezzo” teorici per ciascuno dei servizi a traffico erogati sulla rete telefonica [Il test di predatorietà (“test sul recupero dei costi”) opera sulla base di un livello di soglia minimo, utile a verificare che le condizioni economiche di offerta proposte dall’operatore notificato come avente notevole forza di mercato siano tali da garantire al medesimo un ragionevole margine rispetto ai costi del servizio, valutati sulla base di contabilità adottata per la determinazione dei costi dei servizi di interconnessione. Il test di replicabilità (“la sostenibilità per un operatore efficiente”) opera anch’esso sulla base della fissazione di un valore soglia al di là del quale verosimilmente le offerte proposte sono replicabili da un operatore alternativo efficiente, che operi nel mercato di riferimento per il servizio in esame utilizzando i servizi di interconnessione ai costi offerti dall’operatore notificato. Nella definizione di tale ultimo test, di specifico interesse rispetto al caso in oggetto, l’AGCOM ha stabilito una serie di ipotesi di carattere metodologico. La prima concerne il deprezzamento del costo fisso di interconnessione in raccolta, che viene considerato, sui primi cinque anni, pari al 20% ogni anno. Viene in particolare applicato ai costi di interconnessione del listino in vigore un “fattore di attenuazione” epsilon pari a 1 il primo anno, a 0.8 il secondo anno, 0.6 il terzo anno, ecc.. Inoltre, questa tipologia di costo fisso non viene ovviamente considerata per i clienti dell’OLO direttamente collegati alla sua rete in accesso disaggregato. La seconda ipotesi è che per la valutazione dei costi della rete dell’OLO si utilizzano “in sede di prima applicazione” i costi unitari di rete dell’operatore notificato. Infine, i costi operativi (costi del personale, gli ammortamenti, le eventuali quote di revenue sharing ed i costi del capitale impiegato al lordo delle imposte), definiti in margine percentuale dei costi di rete, sono fissati per l’OLO nella misura del 35%.].
2.1.2 Condizioni economiche per le comunicazioni fisso-mobile
76. Il comma 9 dell’articolo 7 del DPR n. 318/97 stabilisce i principi generali in materia di titolarità della tariffa fisso-mobile, principi che hanno costituito la base per tutta l’attività regolamentare in materia, in particolare della delibera AGCOM n. 338/99 “Interconnessione di terminazione e prezzi delle comunicazioni fisso-mobile originate dalla rete di Telecom Italia” che, oltre a definire un tetto massimo pari a 110 lire al minuto per il valore di retention di TI [Vale a dire la componente del prezzo fisso-mobile trattenuta da TI per remunerare il trasporto delle chiamata sulla rete fissa di propria competenza.] aveva stabilito che il prezzo finale offerto da TI nel caso di TIM e Omnitel fosse pari a 360 lire/minuto (valore massimo) o negoziato da TI con gli altri operatori mobili.
77. Con la successiva del. 47/03/CONS del 5 febbraio 2003, “Revisione e meccanismi di programmazione dei prezzi massimi di terminazione praticati dagli operatori di rete mobile notificati e regolamentazione dei prezzi delle chiamate fisso-mobile praticati dagli operatori di rete fissa notificati” l’AGCOM ha rideterminato, a far data dal 1° giugno 2003, il prezzo del servizio di terminazione sulle reti degli operatori mobili notificati nel valore massimo di 14,95 €cent/minuto e quello della retention per l’operatore di rete fissa notificato (TI) come al massimo pari a 4,85 €cent/min.
In un considerando della stessa delibera, senza peraltro alcuna corrispondenza nel dispositivo finale, si prevedeva altresì la possibilità di applicare per il futuro, subordinatamente al completamento delle analisi di mercato nel nuovo Quadro Regolatorio, una riduzione del 10% annuo per tre anni dei prezzi di terminazione sulle reti degli operatori mobili notificati. A tale disposizione non risulta, ad oggi, essere stata data alcuna attuazione.
2.2 L’organizzazione interna di Telecom Italia verso la clientela affari
78. Come risulta dagli elementi raccolti nel corso dell’indagine istruttoria, l’organizzazione di TI nei confronti della propria utenza finale affari è particolarmente complessa. Nell’ambito della Direzione Domestic Wireline (DDW d’ora in poi) di Telecom Italia S.p.A., la clientela affari, che ha generato nel 2002 un fatturato pari a [omissis] milioni di euro (doc. 391.15, risposta TI a una richiesta di informazioni), è articolata in due direzioni competenti: la Direzione Commerciale Clienti Business (DW-DCCB) [In particolare, la DW-DCCB ripartisce il territorio in [omissis] aree principali, ciascuna con un proprio Responsabile (cfr. doc. n. 39.2), e gestisce sull’intero territorio nazionale circa [omissis] aziende, di cui [omissis] di dimensioni tali da poter essere seguite, in gruppi di 50 aziende ciascuna, da un venditore diretto, e definibili come clienti TOP-Business, le altre di dimensione più ridotta, di norma anch’esse clusterizzate, ma raggiunte da offerte di tipo standard (canale indiretto) (cfr. doc. 385.15 e doc. n. 391.15). TI ha dichiarato che nel 2003 questa tipologia di clientela ha generato per la società un fatturato di circa [omissis] miliardi di euro, a fronte di un fatturato di [omissis] miliardi nell’anno precedente (cfr. doc. 385.15 e doc. n. 391.15 cit.).Documenti interni di TI danno una quota nazionale di mercato della stessa TI in termini di volumi (milioni di minuti di traffico gestito) su questo segmento di clientela pari al 70,8% nel giugno del 2002 (doc. n. 172.7, Business Review di Territorio, pag. 2, Report mensile -Quote di mercato DW).] e la Direzione Commerciale Clienti Executive (DW-DCCE) [La DW- DCCE, viceversa, gestisce sull’intero territorio nazionale tutti i clienti maggiori, che per caratteristiche e dimensioni rivestono un ruolo di primo piano nell’economia nazionale. A livello globale, con [omissis] clienti di questo tipo solo nel 2002 TI ha fatturato [omissis] milioni di euro -dato corretto da TI stessa in [omissis] milioni di euro (doc. n. 391.15)- come risulta da documenti acquisiti in ispezione (doc. n. 26.2); TI ha dichiarato per il 2003 più di [omissis] milioni di euro di fatturato provenienti da circa [omissis] clienti ( doc. 385.15 e doc. n. 391.15).], ciascuna con una propria organizzazione e propri distinti responsabili.
79. Il modello organizzativo prescelto vede [omissis] (doc. n. 26.2).
Considerando la somma dei fatturati DW-DCE e DW-DCB per il 2002, pari a [omissis] milioni di euro, in quello stesso anno il peso della pubblica amministrazione sul totale della clientela business di TI era pari a circa l’11% [Per ciò che riguarda la quota di mercato della clientela Executive di TI in relazione a questo segmento di clientela business, il doc. n. 172.7 riporta una quota, in termini di volumi di milioni di minuti di traffico gestiti, pari al 93,3% sul territorio nazionale nel mese di giugno 2002.].
2.3 Le diverse tipologie di offerte commerciali verso la clientela business: offerte “standard”, listini personalizzati, Accordi Programmatici, Accordi di Partnership e Accordi Quadro
80. Nel periodo di riferimento dei comportamenti oggetto del presente procedimento TI ha reso disponibili alla clientela business diverse tipologie di offerte con condizioni economiche diversificate rispetto a quelle disponibili alla generalità di tale clientela.
2.3.1. Le Offerte “standard” comunicate all’AGCOM
81. In primo luogo, si possono individuare una serie di offerte cosiddette “standard”, consistenti in una serie di pacchetti tariffari per il traffico telefonico con condizioni economiche migliorative rispetto a quelle disponibili alla generalità dell’utenza. Tali offerte, che sono state individuate da TI nelle seguenti: “Business Voice Magnum”, “Business Net”, “Business Net program”, “Offerta Budgetaria”, nonché le più recenti “Offerta Business”e “Offerta Corporate” (cfr. doc. 355.14), appaiono rientrare in quelle che, precedentemente autorizzate tramite appositi Decreti Ministeriali, risultano per tutto il periodo di riferimento del presente procedimento sottoposte ad autorizzazione da parte dell’AGCOM, in quanto assimilabili a “regimi di riduzione delle condizioni economiche normalmente applicate in relazione a situazioni di elevato volume di traffico…..” di cui all’articolo 7, comma 11 del DPR n. 318/97. Queste offerte predefiniscono normalmente listini particolari per le diverse direttrici di traffico applicabili alla clientela in modo scaglionato a seconda dei volumi di traffico realizzato nel periodo di riferimento; inoltre in molti casi stabiliscono condizioni economiche di offerta particolari per determinate direttrici di traffico quando questo è svolto verso numerazioni specifiche e predefinite. In ogni caso, una volta individuata la categoria cui il cliente appartiene, in base ai volumi di traffico e di spesa previsti corrispondenti al fabbisogno stimato del cliente, i prezzi e gli sconti eventuali dovrebbero essere applicati in modo predeterminato e non modificabile.
- Offerte Business Voice
82. Sotto questa categoria ricadono diverse offerte commerciali, le più risalenti, denominate commercialmente come Business Voice Easy, Business Voice Basic, Business Voice Corporate e Business Voice Magnum, a seconda della soglia di spesa complessiva del cliente (rispettivamente 200.000, 400.000, 2.000.000 e 10.000.000lire/mese) a partire dalla quale veniva applicata la tariffa telefonica scontata [Questi pacchetti tariffari erano stati proposti da TI e visionati dal Ministero delle Comunicazioni già nel 1997; negli anni successivi al 2000, modifiche e aggiornamenti delle loro caratteristiche economiche vengono presentate all’AGCOM. TI ha fornito documentazione di tali comunicazioni; la prima disponibile per queste tipologie di pacchetti tariffari è la lettera dell’11 luglio 2001 con cui è stata chiesta autorizzazione all’AGCOM di una variazione dell’offerta Business Voice Corporate.].
83. Tutte le offerte di questo tipo si possono catalogare come offerte di scontistica a volume per scaglioni di traffico, con riduzioni percentuali della spesa per ciascuna direttrice di traffico (distrettuale, interdistrettuale, fisso-mobile e internazionale) crescente al crescere dei consumi del cliente, applicata ai volumi ricadenti in ciascuno scaglione [Questi ultimi variavano fra consumi ricompresi, ad esempio nel profilo standard di Business Voice Corporate, fra i 6 e i 45 milioni di lire al di sopra dei 45 milioni di lire. Le riduzioni previste potevano variare da un minimo del 7% a un massimo del 30% nel caso dell’offerta Corporate e fino al 40% nel caso di Business Voice Magnum.]. Il cliente aveva la possibilità di dichiarare il proprio fabbisogno di traffico preventivato aderendo alle formule relative a ciascun scaglione. Accanto a questo profilo standard erano poi previste “alcune condizioni tariffarie aggiuntive e cumulabili tra di loro”. Ad esempio, l’opzione Business Net prevedeva l’applicazione di un listino specifico a tempo e senza quota fissa alla risposta per il traffico aziendale locale e nazionale e per il traffico verso una predeterminata zona internazionale, nonché verso cinque città internazionali.
84. Si segnala a tale riguardo che la documentazione agli atti evidenzia che in alcuni contratti ricadenti in tale tipologia, quale ad esempio il contratto “Business Voice Magnum” [Si segnala che con riferimento alla richiesta di rimodulazione delle condizioni economiche delle offerte denominate “Business Voice Magnum” e “Business Voice Corporate”, l’AGCOM, con lettere dell’8 agosto 2001, approvava dette rimodulazioni precisando che “in considerazione di alcune criticità emerse in merito alla potenziale replicabilità dell’offerta da parte di operatori alternativi, l’Autorità si riserva di riesaminare le condizioni economiche in parola alla luce degli esiti dell’attività istruttoria in corso sulla “parità di trattamento interno-esterno”.] con il GRUPPO [omissis] del 9 marzo 2000, è presente una clausola di “Adeguamento alla migliore offerta” mediante la quale TI assicura l’allineamento con periodicità trimestrale dei prezzi praticati al GRUPPO [omissis] alle migliori offerte reperibili sul mercato. La clausola prevedeva che le migliori offerte sarebbero state determinate da un ente certificatore, la società Intermedia Iniziative srl, al quale TI si impegnava a fornire periodicamente le informazioni. Il GRUPPO [omissis] si impegnava quindi a “utilizzare unicamente Telecom Italia, quale gestore telefonico, nel caso in cui lo scrivente [TI] assicuri gli impegni previsti in tale paragrafo [ossia l’aggiornamento alla migliore offerta - ndr]” (doc. 481.18) [Nel periodo 2001-2003 il [omissis], pur avendo ricevuto offerte da altri qualificati concorrenti (Wind e ALBACOM) ha continuato a mantenere un rapporto di fornitura con TI sebbene passando ad una formula Accordo di Programma.].
85. Nel caso del cliente [omissis] l’offerta Business Net, valorizzata nell’agosto 2000, con un listino che prevedeva condizioni economiche per il traffico locale di 30 lire/min., interurbano 100 lire/min. e fisso-mobile 300 lire/min. -listino che risultava inferiore ai costi regolatori riferibili al periodo per la componente fisso-mobile (cfr. tabella 5)- includeva una clausola di esclusiva, nel senso che il suddetto listino sarebbe stato applicato “a condizione che le dipendenze del vostro gruppo utilizzino Telecom Italia quale fornitore esclusivo per il traffico telefonico effettuato da rete fissa”.
La proposta, accettata dal cliente in data 18 agosto, e valevole sei mesi salvo proroga, è stata presumibilmente prorogata, considerando il fatto che [omissis] ha sottoscritto in data 21 dicembre 2001 un Accordo Programmatico (cfr. infra) con TI, sostituito nel marzo del 2003 da un Accordo di Partnership (cfr. infra) con la stessa TI.
- Offerta “Budgettaria”, “Offerta Corporate” e “Offerta Business”
86. Nel marzo del 2001 TI richiede autorizzazione all’AGCOM per l’introduzione di una nuova tipologia contrattuale di offerta definita “Offerta Budgettaria”, applicabile alla clientela che preventivi una spesa media per consumi di traffico telefonico superiore ai cinque milioni annui.
L’anno successivo, nel marzo 2002, TI richiede autorizzazione all’AGCOM per l’introduzione di due nuove tipologie contrattuali di offerta definite “Offerta Corporate” e “Offerta Business”, applicabili rispettivamente alla clientela con spesa media per consumi di traffico telefonico superiore a 26.000€ e 11.000€ annuali.
87. Le offerte suddette, sono tutte caratterizzate dalla logica comune del proporre al cliente, per le diverse direttrici di traffico, dei listini di prezzi ridotti rispetto alle condizioni economiche generalizzate, a fronte dell’impegno del cliente stesso a effettuare consumi annuali di traffico per un importo definito sulla base dei fabbisogni stimati dal cliente per l’anno successivo (doc. 385.15, pag. 9).
88. Per tutte le tipologie contrattuali previste l’importo sul quale si è impegnato il cliente è da corrispondersi a TI mediante rate bimestrali di pari valore; si prevedono altresì una serie di penalizzazioni economiche nei casi in cui i consumi, consuntivati su base annuale, fossero inferiori al preventivato, oppure nel caso di recesso dal contratto.
Ad esempio, si prevedeva che, nel caso in cui il recesso fosse intervenuto in una situazione in cui i consumi svolti effettivamente fossero stati inferiori alle rate versate [E’ il caso, ad esempio, in cui il cliente fosse passato in Carrier Preselection con un concorrente durante la vigenza del contratto, o comunque avesse deciso di sviluppare parte del suo traffico con un operatore alternativo.], nell’effettuare il rimborso del dovuto, TI trattenesse il 20% dell’impegno annuo di spesa concordato (Offerta Corporate). A seguito dell’intervento dell’AGCOM, tale percentuale è stata ridotta al 10% nella versione definitiva del contratto; in particolare, dalla documentazione agli atti risulta che l’AGCOM, analizzando tanto l’Offerta Business quanto l’Offerta Corporate abbia valutato che “le “penalizzazioni” previste nel caso di recesso del contratto con obiettivo di consumo non ancora raggiunto, ovvero di consuntivazione annuale inferiore a quanto pattuito, potrebbero determinare condizioni per le quali il cliente sia assoggettato ad una spesa superiore a quella che avrebbe sostenuto per lo stesso traffico valorizzato ai prezzi del listino generalizzato” (doc. 391.15, All.1).
89. Per ciò che concerne l’“Offerta Budgettaria”, questa è stata inizialmente oggetto di un provvedimento di diniego dell’autorizzazione dell’AGCOM, che con comunicazione del 23 marzo 2001 significava a TI che “il Consiglio…ha esaminato la citata proposta rilevando che la stessa si pone in contrasto con quanto prescritto dal quadro normativo vigente in tema di trasparenza, proporzionalità e non discriminatorietà delle offerte dei servizi di telecomunicazione” (Doc. 391.15, All.1). A seguito di una riformulazione dell’offerta da parte di TI, nel maggio del 2001, l’AGCOM ha quindi rilevato “la sostanziale congruità rispetto alla normativa vigente, fatta eccezione per quanto attiene al prezzo delle comunicazioni fisso-mobile”; tale prezzo è stato pertanto successivamente rideterminato da TI.
90. Nel doc. 143.6, acquisito in ispezione, in relazione all’Offerta Budgettaria, risulta il fatto che, fissata una percentuale di sconto in funzione dei volumi di spesa rilevati del cliente e delle offerte commerciali in essere, si definisce un budget annuo per il quale il cliente potrà “consumare fino al 10% in più senza avere ulteriori costi. Nel caso di consumi superiori al 10%, questi saranno valorizzati a consumo secondo il listino associato al cliente”. Inoltre, “in caso di rinnovo dell’offerta per l’anno successivo, il cliente può ottenere una riduzione della sua spesa del 5%” [A seguito dell’applicazione di alcune modifiche alle proposte contrattuali originarie, anche l’Offerta Corporate e l’Offerta Business sono state autorizzate con lettere del 15 e del 16 maggio 2002 dall’AGCOM “provvisoriamente..con riserva di riesame e di richiederne integrazioni, modifiche o sospensioni a seguito dell’entrata in vigore del provvedimento in materia di attuazione del principio in materia di parità di trattamento interno-esterno”. Si stabiliva altresì che TI era “invitata a …dare adeguata informativa alla clientela interessata circa la provvisorietà dell’autorizzazione” (doc. n. 391.15, all. 1).].
2.3.2. I cosiddetti “Listini”
91. Accanto ai summenzionati pacchetti tariffari che individuano listini con prezzi ridotti rispetto a quelli applicati alla generalità dell’utenza, TI ha precisato di utilizzare, nei propri rapporti con l’utenza business, anche altre “formule ad hoc”, definite come “i Listini” (doc. 355.14 e doc. 385.15), di cui non è stata fornita alcuna evidenza di comunicazione all’Autorità di regolamentazione.
92. Secondo la definizione fornita dalla stessa TI, i Listini “rappresentano delle griglie di prezzo predisposte da Telecom Italia, mediante un iter interno che tiene conto degli obblighi regolatori che gravano su di essa…[essi] si riferiscono alla sola componente di traffico fonia, sono predisposti sulla base dei c.d. prezzi minimi di riferimento (costi regolatori minutari più un mark up minimo predefinito) e sono pertanto superiori ai costi regolatori”(doc. 355.14). TI ha fornito un elenco di 35 diversi Listini (doc. n. 355.14, all. 3), in vigore “prima del febbraio 2003” a partire presumibilmente dal 2001 [Considerato che le informazioni citate sono state fornite da TI a fronte di una richiesta dell’Autorità di illustrare “la scontistica relativa ai servizi di telecomunicazione su rete fissa adottata da codesta società nei confronti dell’utenza business negli anni 2001, 2002 e 2003” (doc. n.316.13) si deve desumere che i suddetti 35 Listini fossero vigenti almeno dal 2001.] costituiti ciascuno da un vettore di 9 prezzi per le seguenti direttrici di traffico: locale, interdistrettuale, fisso-mobile e 6 diverse zone per il traffico internazionale. In realtà, dalla documentazione acquisita in ispezione si rileva la presenza e l’utilizzo, ancora nel giugno 2002, di ulteriori listini, anch’essi caratterizzati da una valorizzazione del traffico particolarmente contenuta strumento ordinario di azioni mirate sui concorrenti (docc. nn. 21.1 e 175.7)
93. I Listini in oggetto sono catalogati in 12 diverse categorie individuabili con lettere dell’alfabeto (da A a M, più di un listino per ogni categoria) (doc. 385.15). I listini suddetti, a partire dal febbraio 2003 sono stati ridotti a 9, denominati AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI caratterizzati in generale da prezzi minutari più contenuti (doc. 355.14).
94. Con riferimento a quali dei listini siano stati effettivamente applicati e in che periodo da TI, si deve rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla società, già nella seconda metà del 2002, trovavano applicazione, peraltro con esplicite finalità di winback, quattro Listini denominati “F4, F5, F6 ed F7” per Accordi Programmatici (docc. n. 27.2 e 175.7, pag. 6), che corrispondono rispettivamente ai listini denominati AF, AG, AH e AI, che TI ha dichiarato essere entrati in vigore a partire dal febbraio 2003 (doc. n. 355.14, All. 3). Si deve rilevare che il prezzo applicato per la direttrice fisso-mobile in tali listini risulta inferiore ai costi regolatori standard di TI di cui gli operatori concorrenti avevano la visibilità nel 2002 (cfr. Tab. 6) [Si deve in questa sede sottolineare la totale inapplicabilità ai casi esaminati dell’argomento utilizzato da TI per mettere in dubbio la natura sottocosto regolamentare del Listino AI (corrisondente al Listino F7) relativamente a tale direttrice di traffico che in sostanza ripropone di utilizzare per offerte praticate nel 2002 i minori costi di terminazione fisso mobile noti solo nel febbraio del 2003.].
Tab. 6. - Listini per Accordi programmatici applicati nel primo semestre del 2002 con finalità di winback (Valori in centesimi di euro e in lire/minuto)
| F4 | F5 | F6 | F7 | Costi regolatori standard Dati pre-consuntivo 2001 e costi noti nel 2002 |
| Traff. Locale/distr. | 1,55 (30) | 1,55 (30) | 1,55 (30) | 1,55 (30) | 1,549 (30) |
| Traff. Intdstr | 4,38 (85) | 4,13 (80) | 3,61 (70) | 3,10 (60) | 2,750 (53) |
| Traff. F/M | 19,11 (370) | 19,11 (370) | 19,11 (370)) | 19,11 (370)) | 19,82 (383) |
| Costi regolatori standard Dati pre-consuntivo 2001 e costi noti nel 2002 | [omissis] (marzo 2001) | [omissis] | [omissis] | [omissis] | [omissis] | Gruppo [omissis] | Listino F7 (Listino AI) |
| Traff. Locale/distr. | 1,549 (30) | 1,39 (27) | 1,23 (24) | 1,24 (24) | 1,29 (25) | 1,29 (25) | 1,55 (30) | 1,550 (30) |
| Traff. Intdstr | 2,750 (53) | 3,61 (70) | 2,58 (50) | 2,58 (49) | 2,58 (50) | 2,169 (42) | 2,698 (52) | 3,100 (60) |
| Traff. F/M | 19,82 (383) | 18,59 (360) | 17,55 (340) | 17,61 (340) | 18,07 (350) | 18,07 (350) | 19,11 (370) | 19,11 (370) |
| Costi regolatori standard Dati consuntivo 2001 e costi noti nel 2002 | LP | Best Price | Listino AI |
| Traff. Locale/distr. | 1,509 (29,2) | 1,29 (25) | 1,23 (24) | 1,550 (30) |
| Traff. Intdstr | 2,628 (50,88) | 2,28 (50) | 2,58 (48) | 3,100 (60) |
| Traff. F/M | 18,013 (348,7) | 18,07 (350) | 17,55 (340) | 19,11 (370) |
2.3.3 Gli Accordi Programmatici
102. Come appena osservato, lo strumento dei listini appare in definitiva solo uno degli strumenti della politica commerciale di TI; secondo le dichiarazioni della stessa società “nella negoziazione con il cliente possono essere definite ulteriori personalizzazioni delle offerte quanto a pricing ed a soluzioni di razionalizzazione del costo e del mix complessivo di servizi” (doc. 355.14). In effetti, occorre rilevare che la documentazione ispettiva evidenzia che gli Accordi Programmatici sono utilizzati dalla rete di vendita di TI particolarmente in ambito di gara e/o nei riguardi di azioni di winback dei clienti dei concorrenti (doc. 179.7 e 55.3, pagg. 7 e 9, laddove l’Accordo di Programma è classificato fra le offerte Outbound/Inbound del segmento Executive sotto l’obiettivo “Offerta per Gare”).
103. TI ha in effetti affermato che “le offerte praticate da Telecom Italia alla clientela affari sulla base dei listini vengono sviluppate all’interno di un quadro contrattuale definito “Accordo Programmatico”. (doc. 355.14).
In tale tipo di contratto l’offerta viene inizialmente costruita sulla base del livello di fabbisogno stimato del cliente sulla base dei dati di consumo storici osservati (volumi e mix di traffico valutati su base annua). L’accordo prevede, da un lato, l’impegno di TI a realizzare attività di monitoraggio dei consumi sviluppati dal cliente e, dall’altro, l’impegno del cliente a “considerare Telecom quale interlocutore di primaria importanza nello scenario globale dell’ICT”.
104. Secondo la stessa descrizione data da TI in un proprio documento interno (doc. n. 55.3, pag. 7), un’Accordo Programmatico è “un’offerta basata su un accordo a volume su base annuale, solo su base autorizzazione della Direzione Generale”. In tali tipo di offerta il corrispettivo delle prestazioni erogate da TI è determinato in maniera aggregata, a fronte di una ipotesi prestabilita sulla ripartizione del traffico nelle diverse direttrici. Esso viene fatturato bimestralmente e pagato anticipatamente, mentre a fine anno vengono determinate le somme dovute a conguaglio in funzione degli scostamenti di traffico superiori a soglie predefinite, che nella formulazione standard sono del 5%.
Sostanzialmente, mentre nel caso di scostamenti -tanto in aumento che in diminuzione- inferiori a tale soglia l’importo dovuto dal cliente non varia, gli scostamenti superiori possono dar luogo ad aggiustamenti sostanziali. Laddove il cliente consumi traffico in eccedenza rispetto al fabbisogno preventivato definito come obiettivo di budget per più del 5%, si farà riferimento ad una tariffa minutaria media scontata che può giungere fino al 30% rispetto al listino applicato, come ad esempio nel contratto sottoscritto con [omissis] relativo al periodo 2001/2002 (doc. 355.14, allegato 6). In altri casi, come per l’accordo sottoscritto nel 2001 con la [omissis], le Parti pattuiscono che di fronte a scostamenti in aumento o in diminuzione del 10% rispetto all’obiettivo di budget definito dal cliente come suo fabbisogno stimato non sarà dovuto alcun conguaglio rispetto agli importi totali pattuiti (doc. 355.14).
105. TI avrà la facoltà di ritenere risolto il contratto solo nel caso di divergenze fra il fabbisogno di traffico preventivato e il consuntivato che vedano il secondo inferiore al primo in misura superiore ad una particolare soglia, che nel citato caso di [omissis] è pari al 15%, ma nel caso del contratto con [omissis], per 2001 giunge al 20% (doc. 11.1), ovvero nel contratto con [omissis], [L’accordo di Programma sottoscritto il 18 aprile 2002 con [omissis] per il traffico fonia outbound prevede l’applicazione di un listino F7 caratterizzato da un livello di prezzo per la direttrice fisso mobile (370 lire /min.) inferiore ai corrispondenti costi regolatori. A ciò sia aggiunge uno sconto ulteriore del 5% erogato a forfait nel dicembre del 2002 per tutte le direttrici di traffico (doc. 484.18).] e [omissis], si riduce al 10% (doc. 484.18 e doc. 355.14, allegato 6).
Appare avere rilievo il fatto che contrattualmente è previsto l’obbligo per il cliente di informare preventivamente TI della possibile realizzazione di scostamenti rispetto al traffico previsto. In alcuni casi, come per il contratto vigente per l’anno 2002 fra TI e il gruppo [omissis], per servizi di fonia e dati, rinnovato nel 2003, è inoltre previsto un onere del cliente (articolo 6), a “[...]comunicare preventivamente per iscritto a TI eventuali variazioni in diminuzione relative all’utilizzo dei servizi di TLC. Fatto salvo i casi previsti, tali diminuzione non dovranno derivare a seguito cessioni verso altro fornitore” (doc. 355.14, all. 6, enfasi aggiunta). Inoltre, le Parti possono prevedere, come per il contratto sottoscritto con [omissis], per il traffico fonia 2002-2003, che nel caso in cui si verifichi una riduzione dei consumi “derivante dal mancato utilizzo dei servizi erogati da TI, quest’ultima ne sopporterà gli oneri (derivanti dal mancato introito) fino ad un massimo del 10% calcolato sull’obiettivo globale”, essendo il rimanente importo (cd. oneri aggiuntivi) comunque a carico del cliente; quest’ultimo, in caso di diminuzioni del traffico inbound, dovrà peraltro corrispondere l’intero importo stabilito per tali volumi. Viceversa, in caso di scostamenti sotto soglia “a seguito delle azioni integrative” di TI, il cliente deve corrispondere “un importo pari al 50%, calcolato sulla differenza fra l’obiettivo globale … e il costo reale determinatosi a seguito di tali integrazioni” (cfr. l’articolo 8, Verifica delle attività, del contratto con [omissis], in doc. 355.14, all. 6, enfasi aggiunta).
106. A seguito dell’eventuale risoluzione del contratto le prestazioni erogate da TI vengono valorizzate in misura da definirsi in maniera transattiva tra le parti. Spesso, come nel caso del contratto con [omissis], sottoscritto il 18 aprile 2002 e di durata pari a venti mesi (1° maggio 2002-31 dicembre 2003), è previsto che, in caso di disdetta anticipata “…verranno ripristinate anche in modo retroattivo, le condizioni economiche previste dalla Gazzetta Ufficiale” (cfr. la disciplina del recesso nelle condizioni generali del contratto a pag. 9, nonché l’ipotesi di disdetta anticipata del cliente a pag. 3, in doc. 484.18).
107. Il controllo delle azioni dei concorrenti è poi assicurata in alcuni contratti da clausole che prevedono l’applicazione delle migliori condizioni di mercato a fronte del rispetto delle soglie di fatturato preventivamente definite sulla base dei consumi storici del cliente. Così, ad esempio, nell’Accordo di Programma con [omissis], relativo al periodo 2001-2002, vengono definite delle soglie di traffico stimate e delle soglie di tolleranza per gli scostamenti, a fronte del rispetto delle quali TI si impegna a “…applicare di iniziativa tutte le migliori condizioni di mercato che dovessero venire in corso d’anno” (doc. 355.14).
108. Vale sottolineare che la descritta tipologia contrattuale risulta di gran lunga la più diffusa nei confronti della clientela Executive (DW-DCE): TI ha dichiarato di aver contrattualizzato con questa formula 789 clienti Executive nel 2001, 915 nel 2002 e 694 nel 2003; con riferimento alla clientela della DW-DCB, gli Accordi di Programma sono stati applicati a 3027 clienti Business nel 2001, a 3381 nel 2002 e a 4.472 nel 2003 (doc. 355.14, All. 5). TI non ha fornito il dato relativo all’incidenza, in termini di fatturato, di ciascuna tipologia di contratto distinta, ma dalle affermazioni sulla tipologia di clientela cui queste offerte sono dirette, si deve desumere un elevato peso percentuale sui fatturati delle due Direzioni DCE e DCB di riferimento.
2.3.4 Gli Accordi di Partnership
109. TI ha poi dichiarato di utilizzare, per i clienti di maggiori dimensioni, Executive o Business, un ulteriore tipologia di offerta di servizi, denominata Accordo di Partnership (docc. n. 355.14 e 385.15 ).
Mediante tali Accordi, viene ad instaurarsi un rapporto più stretto tra cliente e fornitore “un rapporto di consulenza più intenso tra Telecom Italia e il cliente” che può riguardare non solo la fonia ma il complesso dei servizi di ICT. Similmente a quanto avviene per gli Accordi di Programma, non esistono modelli standard per tali tipi di accordi, nei quali il cliente si impegna di norma a “considerare Telecom quale interlocutore di primaria importanza nello scenario globale dell’ICT, coinvolgendola nello sviluppo di nuove iniziative” (doc. 355.14).
110. Vale segnalare che il summenzionato “rapporto di consulenza più intenso” assume in alcuni casi, anche formalmente, il carattere di un vero rapporto di fornitura esclusiva; ad esempio nel contratto con [omissis] per il 2002, la richiamata formulazione generale è sostituita con la seguente “il cliente si impegna a: considerare Telecom quale interlocutore di riferimento nello scenario globale dell’ICT, coinvolgendola nello sviluppo di nuove iniziative, affidare a TI tutto quanto ricompreso nel presente accordo e più precisamente: le linee telefoniche ed il traffico telefonico originato da sue sedi, collegamenti ed il traffico per la trasmissione dati, nonché tutti i servizi a valore aggiunto legati alla manutenzione, all’assistenza ed alla gestione tecnica delle infrastrutture ICT previste” (doc. 11.1, enfasi aggiunta).
111. Anche per questo tipo di contratti viene individuato un obiettivo di budget sulla base di analisi riguardanti i consumi storici del cliente su base annuale. Durante il periodo di vigenza contrattuale viene monitorata la dinamica dei consumi.
In particolare, in questa formula contrattuale è prevista la creazione di appositi Gruppi di Lavoro congiunti fra il cliente e TI, in relazione alla definizione dell’upgrade tecnologico delle forniture, al monitoraggio dei consumi ed alla definizione del benchmark per le condizioni economiche migliori.
Al termine del periodo contrattuale le modifiche alle consistenze in essere dei servizi oggetto dell’accordo vengono consuntivate e fatturate a conguaglio (doc. 355.14).
112. Con riferimento all’obiettivo di Budget per i consumi, gli scostamenti del traffico effettivo rispetto a quello preventivato inferiori al 5% non danno luogo a variazioni del costo della fornitura. Diversamente, qualora nel primo semestre venissero rilevati scostamenti superiori alle bande di oscillazione predefinite per singola direttrice di traffico o per componenti dell’offerta “si procederà congiuntamente alla ridefinizione delle condizioni economiche applicate”. Qualora alla scadenza del contratto gli scostamenti dovessero rivelarsi positivi e superiori a tale soglia gli sconti sugli importi incrementali sarebbero crescenti e pari al 10% e successivamente al 15%. Viceversa, se alla scadenza del contratto si dovesse rilevare che il cliente ha richiesto volumi di traffico minori di oltre il 10% rispetto agli obiettivi di Budget, TI ha la facoltà di recedere dal contratto e applicherà le condizioni tariffarie in vigore alla data di scadenza del contratto con riferimento all’offerta standard Business Voice (cfr. contratti [omissis] periodo 2001-2003, doc. 355.14 allegato 6). In alternativa, come nel caso di [omissis], TI sopporterà una contrazione del traffico solo fino al 5%, essendo comunque dovuto il restante corrispettivo globale (nella misura quindi del 95%), in caso di scostamenti superiori (doc. 11.1).
113. La durata del contratto è in genere annuale, ma con clausole di impegno al rinnovo, in base alle quali “…le parti dichiarano sin d’ora il proprio reciproco interesse a definire un nuovo accordo, avente le medesime finalità del presente e pertanto si impegnano ad incontrarsi per definire entro il [30 giorni prima della scadenza contrattuale, n.d.r.] lo schema dell’eventuale nuovo accordo”. Si veda in tal senso, il contratto [omissis] citato (doc. 11.1) e il contratto [omissis] (doc. n. 355.14, all. 6), entrambi a scadenza il 31 dicembre 2002. Nel caso del contratto concluso con il Gruppo [omissis], del dicembre 2000, relativo al traffico fonia outbound e inbound, nonché ai servizi dati forniti su rete Interbusiness di TI, viene inoltre previsto un divieto a carico del cliente di “…indire bando gara atto alla sostituzione delle attuali reti dati e fonia prima del mese di luglio 2001”. Tale contratto prevede, inoltre, che per i nuovi progetti venga applicato da TI “il miglior prezzo ottenibile a seguito di trattativa privata, con eventuale benchmark di mercato” (all. 6 al doc. 355.14).
114. In ogni caso, la documentazione acquisita evidenzia un rilevante e diffuso ricorso ad offerte di questo tipo aventi finalità di retention e di winback della clientela. L’impatto economico della scontistica praticata mediante tali contratti deve ritenersi di grande rilevanza in relazione al valore delle commesse ed alla quota parte delle offerte commercializzate in ciascun periodo, al punto che la stessa Direzione Clienti Executive si era preoccupata dei possibili effetti di tale politica sui risultati del marketing fonia relativamente all’obiettivo prefissato di ricavi complessivi (doc. 29.2).
2.3.6 Accordi Quadro di Outsourcing e Accordi Quadro
115. Uno strumento contrattuale simile agli Accordi di Partnership è quello degli Accordi Quadro di Outsourcing o Accordi Quadro, la cui caratteristica principale è quella di riferirsi a clientela caratterizzata da strutture societarie complesse, essendo le medesime condizioni di fornitura estese a tutte le controllate del gruppo. Anche con questo tipo di contratto, infatti, viene ad instaurarsi un rapporto di collaborazione tra TI e il cliente che abbraccia il complesso dei servizi di TLC. Anche in questo caso, inoltre, vengono individuati degli obiettivi di Budget per i singoli anni (la durata è infatti normalmente biennale), a fronte dei quali vengono definite delle soglie di tolleranza, superate le quali si da luogo alla rinegoziazione delle condizioni e alla sottoscrizione di una “lettera aggiuntiva” integrativa dell’accordo (cfr. inter alia, il contratto di outsourcing sottoscritto con [omissis] nel 2003, 355.14 allegato 6, infra nel testo). Tali obiettivi di traffico sono individuati congiuntamente da TI e dal cliente sulla base dei consumi storici di quest’ultimo: così, ad esempio, l’Accordo Quadro sottoscritto per il 2004 con [omissis] prende a base tutto il traffico TLC (fonia nazionale, internazionale e fisso-mobile) della società del 2003, aumentato delle previsioni di consumo per gli anni successivi a partire dal 2004 (cfr. la Premessa dell’Accordo, in All. 7 al verbale dell’audizione finale del 29 settembre 2004).
116. Accanto a tali accordi di Quadro di Outsourcing si rinvengono anche altri esempi come quello degli Accordi Quadro, che prevedono precisi impegni della capogruppo stipulante e delle sue singole controllate in relazione alla definizione della soglia di budget contrattuale, per cui “TI ha la possibilità di recedere dal presente Accordo-Quadro, nel caso in cui il cliente o la singola azienda del gruppo riducano il loro traffico annuale di oltre il 50% a seguito dell’utilizzo di altri operatori o nel caso in cui il cliente effettui un uso improprio del traffico telefonico contrattualizzato”. L’Accordo Quadro prevede inoltre la possibilità di recesso anche per tutte le società del Gruppo, ma precisa che “[r]esta comunque inteso che dal momento di efficacia del recesso, TI sarà tenuta ad applicare, alle società del gruppo[…] condizioni non inferiori a quelle in vigore precedentemente alla conclusione del presente Accordo-Quadro”. Peraltro, tale tipo di accordo prevede la formazione di un Gruppo di Lavoro misto incaricato del monitoraggio e della definizione dei fabbisogni e delle soluzioni tecniche da erogare al gruppo (cfr. accordo quadro sottoscritto con il Gruppo [omissis], doc. 355.14, allegato 6).
117. Anche in questi contratti, peraltro, si rinvengono clausole di adeguamento alla migliore offerta di mercato ancora nell’anno in corso. Così, a titolo di esempio, nell’Accordo Quadro del 2004 con [omissis], società del gruppo facente capo alla municipalizzata [omissis], la società cliente “…garantisce e assicura che Telecom rivestirà la qualità di fornitore di riferimento e sarà, quindi, preferito nel caso in cui le condizioni contrattuali ed economiche offerte siano equivalenti…” (cfr. l’articolo 2 dell’Accordo, in All. 7 al verbale dell’audizione finale del 29 settembre 2004).
2.3.7 L’incidenza del complesso delle offerte personalizzate sulla clientela business di TI.
118. Occorre, infine, rilevare che, come evidenzia la seguente tabella 9, nel periodo dal 2001 al 2003 TI ha applicato le diverse forme contrattuali sopra illustrate ad un elevato numero di clienti business.
Tab. 9. - Numero di contratti relativi ad alcune tipologie di offerte personalizzate rivolte alla clientela business ed executive (2001-2003).
| Offerta di fonia | Clienti 2001 | Clienti 2002 | Clienti 2003 (1° semestre) |
| Accordi programmatici | 3816 | 4296 | 5166 |
| Listini personalizzati | 2193 | 1863 | 1976 |
| Offerta CONSIP | 2254 | 2555 | 2850 |
| Totale | 8263 | 8714 | 9992 |
119. Un dato di maggior rilievo, più che il numero assoluto di contratti inerenti ciascuna tipologia di contratto, sarebbe quello relativo all’incidenza in termini di fatturato dei ricavi derivanti dall’applicazione di queste formule contrattuali particolari sui ricavi totali derivanti a TI dalla vendita di servizi alla clientela Business. A tale riguardo, poiché la società non ha fornito indicazioni quantitative precise in tal senso, una prima valutazione può essere compiuta considerando che nel 2002 il valore medio di un contratto Executive è pari a circa [omissis] mila euro, mentre il valore medio di un contratto Business è di poco superiore a circa [omissis] mila euro.
Ne deriva che il peso complessivo di tali offerte in termini di fatturato presumibilmente è molto elevato, e certamente queste costituiscono, in termini di fatturato, la parte più ampia del giro di affari di TI sui mercati di riferimento.
Peraltro, la Parte ha fornito una stima dell’incidenza del fatturato realizzato attraverso i contratti relativi agli Accordi di Programma, agli Accordi di Partnership e ai listini personalizzati sul totale del fatturato realizzato per servizi di fonia relativi alla clientela Business ed Executive, che dovrebbe attestarsi intorno all’11%. Tale dato, peraltro, deve ritenersi puramente indicativo in quanto è stato stimato sulla base di proiezioni basate sul fatturato realizzato nei mesi di febbraio e marzo 2004 e sui dati contabili dei fatturati realizzati nel 2003 relativamente ai clienti Business ed Executive per servizi di fonia.
2.4 La strategia commerciale di TI sui mercati business: azioni di retention e di win-back attuate attraverso l’offerta di contratti personalizzati
2.4.1 Gli obiettivi strategici aziendali
120. Le risultanze istruttorie evidenziano come TI, in un contesto di progressiva liberalizzazione dei mercati, ha utilizzato le formule contrattuali sopra elencate per attuare una politica commerciale estremamente aggressiva e di forte recupero di quote di mercato attraverso azioni mirate su specifici clienti, potenzialmente o concretamente suscettibili di accettare offerte della concorrenza. Per attuare questa politica commerciale TI si è avvalsa di una forte organizzazione, basata su una rete di vendita diretta e indiretta, le cui azioni sono state attentamente indirizzate e monitorate a livello centrale mediante un complesso sistema di reportistica [Si vedano, ad es., i cd. Business Review mensili redatti dalle Direzioni Commerciali clienti Business ed Executive ed altri tipi di presentazioni denominate Incontri con le Industries, ed i Marketing Road Map della Direzione Domestic Wireline.].
121. Più precisamente, dalla documentazione acquisita in ispezione emerge che nel corso del periodo 2000-2004 TI ha adottato mediante la rete di vendita politiche commerciali attentamente monitoriate a livello centrale tanto attraverso un processo di validazione unitario per le singole proposte commerciali, quanto mediante la definizione dei parametri di riferimento ai quali le autorizzazioni in parola risultano condizionate (docc. nn. 9.1, 142.6 e 355.14). La documentazione ispettiva evidenzia altresì che con cadenza mensile, la rete di vendita ha riportato i risultati in termini di winback e retention della clientela, quanto lo stato di avanzamento delle trattative in essere. A tali risultati risulta collegato poi un sistema di incentivazione della rete di vendita [Si ricordano i già richiamati Business Review mensili redatti dalle Direzioni Commerciali clienti Business ed Executive ed le presentazioni Incontri con le Industries, ed i Marketing Road Map della Direzione Domestic Wireline.].
122. Un quadro delle indicazioni generali fornite periodicamente alla rete di vendita da TI può essere desunto, ad esempio, da un documento interno del giugno 2002, denominato “Incontro con Vendita Business”, nel quale venivano indicate le seguenti strategie: “Difesa quote, riconduzione contratti in formule standard, recupero quote con offerta aggressiva di winback retention proattiva per mantenimento quote e prevenzione ULL” e venivano fornite indicazioni riguardo all’approccio commerciale, quali “winback selettivo su clienti ad alto potenziale” ed anche “winback aggressivo per evitare migrazione in CPS/ULL” (doc. 59.3) [In particolare, per il 2002, la Direzione business aveva individuato come “obiettivo sfidante” il contenimento della perdita di clienti in CPS da 174.000, previsti nel peggiore degli scenari, a soli 32.000 previsti. Tale obiettivo avrebbe dovuto concretizzarsi in una contrazione della quota di mercato nel 2002 per la clientela TOP (-1,2%) più che compensato dall’aumento della quota riferita alla clientela business di minori dimensioni (+1,9%) (doc. 59.3).].
Inoltre, dalla documentazione agli atti si evince che le Direzioni centrali hanno definito obiettivi generali quali il “mantenimento e recupero della QdM e ulteriore incremento dei ricavi attraverso: l’effettuazione di azioni di winback e retention sui grandi clienti con commercializzazione di formule di pricing mirate” (doc. n. 55.3).
123. In funzione di tali obiettivi sono state individuate le azioni da seguire su ciascun mercato. In particolare, per i servizi di fonia era previsto l’“utilizzo della leva del prezzo in un’ottica di lock-in clienti vs ULL concorrenza” e la necessità di “continuare ad esercitare una forte aggressività commerciale ed estenderla oltre il traffico di base” (doc 37.2). Inoltre, la Direzione Wireline Services (della quale fanno parte la DCE e la DCB) nell’ottobre del 2002 indicava le seguenti azioni: “F.O. Contrastare aggressivamente e selettivamente la penetrazione di COLT e FASTWEB sui singoli clienti corporate”, mediante l’”autorizzazione investimento anche con ritorni di breve e medio non soddisfacenti” e “pricing selettivo e di contrasto in base alla singola trattativa” (doc 138.6).
124. Per ciò che concerne il monitoraggio delle azioni della concorrenza, le direzioni commerciali di TI predisponevano periodicamente una fotografia dei principali clienti dei concorrenti in termini di traffico, definendo le strategie commerciali da adottare nei riguardi di tali clienti. Così, dalla Business Review dell’agosto del 2002, redatta dalla Direzione Executive, si evince che “la ripartizione della concorrenza è fortemente concentrata su pochi clienti” e che il 30% del traffico totale realizzato dai concorrenti di TI risultava concentrato su 5 clienti ([omissis], [omissis], [omissis], [omissis] e [omissis]), mentre sui primi 15 risultava concentrato il 40% del traffico (doc. 65.3). Tale quadro veniva riproposto alla fine dello stesso anno per fornire il punto di partenza per la definizione delle strategie commerciali da adottare nel marzo del 2003. La Business Review del 20 marzo 2003, infatti, evidenziava che il 78,6% del traffico outbound della concorrenza era concentrato su 30 clienti e che, di questi, i primi 5 ([omissis], [omissis], [omissis], [omissis] e [omissis]), ne rappresentano quasi il 50%, ed i primi 10 quasi il 60% (doc. n. 182.7).
125. Le Direzioni risultano, inoltre, aver fornito precise indicazioni riguardo alle azioni di winback da seguire nei confronti di singoli clienti dei concorrenti rappresentativi delle più elevate quote di traffico. A titolo esemplificativo, la Business Review del 20 marzo 2003 riporta diverse azioni di winback, attuate o in corso, che risultano poi essersi concretizzate nei confronti tra gli altri di [omissis] (cfr. infra), [omissis] [Dal doc. 21.1 agli atti si evince che a tale operatore sono state praticate condizioni fuori listino.], [omissis], [omissis], [omissis] [Con il Gruppo [OMISSIS] risulta essere stato concluso un Memorandum of Understanding che prevede la fornitura di tutti i servizi di fonia fissa nazionale per la generalità delle aziende appartenenti al Gruppo a fronte della definizione di una spesa complessiva preventivamente definita tra le parti, nonché l’applicazione di un ulteriore sconto del 5% nel caso di rinnovo di un’annualità del contratto. Tra l’altro l’accordo prevede la costituzione di un Team Misto (composto da rappresentanti di [OMISSIS] e TI) al quale viene demandato il compito di definire ed applicare a tutte le aziende del gruppo le condizioni più favorevoli riscontrate sul mercato per la componente di traffico internazionale (doc 355.14).], e [omissis] [Le evidenze documentali mostrano che tra TI e la [OMISSIS] è stato concluso nel 2003 un Accordo Programmatico per un consumo di traffico pari a 14 milioni di minuti (Cfr. doc. 182.7). Tale cliente era servito da COLT per il 2002; tale ultima società, infatti, lamenta la natura aggressiva dell’offerta proposta da TI (doc. 330.13). ](doc. n. 182.7).
126. In concreto, gli obiettivi di ordine generale preliminarmente fissati sono stati declinati in obiettivi quantitativi specifici che fungevano da punto di riferimento per determinare gli incentivi per la rete di vendita. Infatti, sia per il canale di vendita diretto che indiretto TI ha previsto un sistema di misurazione delle performances al quale è collegato il sistema di incentivazione economica.
Tale sistema risulta particolarmente premiante delle azioni di winback e della conclusione di formule contrattuali caratterizzate da una scontisitica correlata al raggiungimento di soglie di traffico stabilite in relazione ai fabbisogni storici del cliente [Infatti, il “Piano di incentivazione anno 2001”, relativo ai clienti TOP valido dal 1 gennaio 2001 al 31 dicembre dello stesso anno, definisce accanto alla retribuzione fissa, un incentivo variabile in funzione del raggiungimento durante l’anno di alcuni obiettivi, tra i quali compare “l’obiettivo di fidelizzazione (della clientela attraverso la sottoscrizione del maggior numero di contratti quali Business One, Outsourcing e di Partnership contenenti condizioni economiche correlate al raggiungimento di obiettivi di traffico definiti in relazione ai fabbisogni del cliente) (doc. 106.4).].
2.4.2 Gli strumenti di monitoraggio della scontistica adottata da TI: il “Budget Sconti” e gli indicatori di redditività
127. Dalla documentazione ispettiva emerge l’esistenza di uno strumento di politica commerciale denominato “Budget Sconti”. Strumento applicato a partire dal 2000, esso “indica la riduzione massima dei ricavi che può essere raggiunta per effetto delle modifiche ai contratti in corso di anno. Tale valore è programmato all’interno delle Direzioni Commerciali Executive e Business che lo devono utilizzare quale riferimento per la formulazione delle offerte personalizzate” (doc. n. 355.14) [TI ha precisato che il “Budget Sconti si riferisce al solo traffico fonia per il quale l’evoluzione tecnologica del settore ha comportato una riduzione dei costi e quindi un trend di prezzo decrescente” (doc. 385.15).].
128. Dalla documentazione acquisita nel corso delle ispezioni presso le diverse sedi di TI emerge un procedimento di autorizzazione degli sconti per i servizi offerti all’utenza business molto strutturato. Infatti, all’interno delle Direzioni Commerciali Executive e Business tale meccanismo serve come riferimento per la formulazione di offerte personalizzate, nel senso che “il ricorso agli sconti nelle trattative commerciali è reso possibile mediante un meccanismo di preallocazione di un budget sconti assegnato all’inizio dell’anno dalla funzione marketing sulla base delle cornici di budget e delle politiche di pricing attuate […]. Il budget sconti complessivo previsto dalla normativa [commerciale] e comunicato al Sales Management […] viene preallocato […] dalla funzione centrale [..] sulla base degli obiettivi di programma delle singole industry” [Il documento spiega, inoltre, il meccanismo di gestione delle richieste di autorizzazione sconti che prevede una responsabilità in capo al responsabile Industry di verifica della capienza nel budget sconti residuo dello sconto e la predisposizione della scheda relativa all’esito della trattativa, corredata se disponibile dal posizionamento di prezzo degli altri concorrenti partecipanti alla trattativa.] (doc. 15.1).
129. In relazione al rispetto di tali obiettivi di budget sconti, la commercializzazione dell’offerta è preceduta da un processo di validazione della stessa, la quale prevede che il responsabile commerciale che presidia il cliente verifichi che la nuova proposta soddisfi determinati requisiti in relazione alla redditività del contratto, alla variazione del ricavo assoluto associata alla nuova offerta e alla variazione del ricavo percentuale.
130. A tale riguardo, TI ha fornito una serie di precisazioni sugli strumenti utilizzati internamente per valutare la convenienza delle diverse proposte commerciali formulate alla clientela (docc. nn.142.6 e 355.14). In particolare, “il responsabile commerciale che presidia il Cliente, sulla base di stime relative al totale dei minuti di traffico annuo per singolo cliente e per singola tipologia di traffico, verifica che la nuova proposta soddisfi il requisito che l’indicatore di reddititività, denominato ñ, assumesse un valore maggiore o uguale del 5% per la clientela Executive e del 10% per la clientela Business.
131. Laddove la nuova proposta commerciale di TI determini un risultato di ñ inferiore al valore minimo individuato, TI ha sostenuto che “il processo prevede un’ulteriore verifica dell’offerta sulla base dei riferimenti regolatori e valuta la coerenza/praticabilità dell’offerta con l’avanzamento del budget sconti disponibile”(doc. n. 355.14).
A tale riguardo, vale osservare che la stessa TI non nega l’applicabilità, ancorché con un processo di controllo interno sostanzialmente finalizzato a verificare che lo sconto proposto non ecceda i limiti di budget periodicamente preventivati, di offerte con valori di margine al di sotto del minimo preventivato, o, al limite, negative.
2.5 L’applicazione effettiva della politica commerciale di TI
2.5.1 Alcuni esempi di contratti applicati
132. Occorre anzitutto rilevare che nell’ambito della documentazione ispettiva è stata reperita documentazione comprovante la sottoscrizione di contratti e/o la formulazione di offerte che a fronte di indicatori di redditività negativi (ñ <0), alle quali si accompagnano condizioni economicamente e/o tecnicamente incoerenti con quelle definite in sede regolamentare e/o la previsione di clausole particolari quali vincoli di esclusiva espliciti o discendenti dalla struttura della scontistica o dalla previsione di penalizzazioni in caso mancato rispetto degli obiettivi di consumo definiti preventivamente oppure ancora di adeguamento alla migliore offerta. Tali esempi di politica commerciale di TI rispondono ad un esplicito obiettivo aziendale di difesa e recupero di quote di mercato il cui raggiungimento è oggetto di costante verifica interna.
133. Nell’ambito delle ispezioni presso la Direzione Wireline di TI è stato infatti possibile reperire numerose autorizzazioni di sconti che associano ad indicatori di redditività che sono non solo inferiori a valori standard, ma negativi, vettori di prezzo inferiori ai costi regolatori (cfr. tabella 7). Ad esempio, l’autorizzazione alla conclusione del contratto con [omissis], uno dei primi 5 clienti della concorrenza per Traffico Fonia Outbound (cfr. doc 182.7), riguarda la sottoscrizione, con decorrenza dal 1 gennaio 2003, di un contratto con “Listino Personalizzato” Applicato su [omissis] che presenta: ñ =-21,9%; con la precisazione che si tratta di un winback da Atlanet per 38 milioni di minuti (doc.27.2).
134. In effetti, la casistica di autorizzazioni di sconti relativi a contratti a redditività negativa associati a vettori di prezzo inferiori ai costi regolatori è molto nutrita. La scheda relativa al GRUPPO [omissis], cliente valutato 14 milioni di euro relativamente alla fonia e 3,2 milioni di euro relativamente alla trasmissione dati, riporta una autorizzazione a realizzare 273 milioni di minuti di Traffico Fonia Outbound con ñ =-24,2% e 290 milioni di minuti di Traffico Fonia Outbound, con ñ=-25,9%, rispettivamente per il 2002 e per il 2003. Peraltro, la scheda documenta l’applicazione di un ulteriore sconto del 5% sul valore complessivo biennale di 16,5 milioni di euro, come condizione particolare prevista per un accordo globale con il GRUPPO [OMISSIS] (riguardante cioè traffico inbound, outbound e il costo dell’accesso, cfr. doc. 27.2). Tale sconto ulteriore non può che accentuare la natura sottocosto regolamentare delle condizioni economiche applicate a tale cliente (cfr. tabella 7).
135. Similmente, per il GRUPPO [OMISSIS], cliente al quale viene attribuito un valore annuo di 600 mila euro per la fonia e 700 mila euro per la trasmissione dati, è stato autorizzato, con decorrenza 1 novembre 2002, un Accordo di Partnership con “Listino Personalizzato”, che prevede la possibilità di recesso da parte di TI in caso di scostamenti in diminuzione di oltre il 5% del traffico rispetto a quello preventivamente dichiarato dal cliente (doc. 444.17). Tale contratto prevede per il 2002 6,8 milioni di minuti con ñ=-4,3% per Traffico Fonia Outbound. La scheda precisa che tale cliente era stato contattato anche da ALBACOM e Wind. Risulta, peraltro, agli atti una successiva scheda di autorizzazione all’applicazione di una “Nuova offerta [omissis]”, riferita al 2003, che riporta un valore del ñ=-11,7% (doc. 27.2 e 444.17). Come evidenziato dalla tabella 7, anche per tale concorrente le condizioni di prezzo applicate risultano inferiori ai costi regolatori riferiti al preconsuntivo 2001 [Anche per il GRUPPO [OMISSIS], cliente valutato 850 mila euro per la fonia e 350 mila per la Trasmissione dati, è possibile rinvenire un’autorizzazione a sconti per 7,7 milioni di minuti Traffico Fonia Outbound, per il 2003, ai quali sono associati indicatori di redditività negativi, ossia con ñ=-7,2%, mediante l’applicazione di un Accordo di Programma con listino F7 (cfr. tabella 6), in relazione alla presenza di offerte dei concorrenti Wind ed ALBACOM. Analogamente, il GRUPPO [OMISSIS] (doc. 27.2) ha sottoscritto un Accordo di Programma, con decorrenza 1 gennaio 2003, con ñ=-0,7% e con listino F5 (cfr. tabella 6).].
136. Una dettagliata analisi è stata condotta da TI nel caso dell’autorizzazione sconti a [OMISSIS] per l’anno 2002, in ragione dell’offerta presentata da ALBACOM e della presenza di “un’intensa attività della concorrenza, in particolare ALBACOM e Infostrada, sulla fonia”. Tale analisi ha determinato la sottoscrizione di un Accordo Programmatico con ñ=-14% per tutto il 2002 (doc. 140.6 e doc. 141.6). Della natura sottocosto regolamentare di tale offerta si è già data evidenza nella tabella 7.
137. Occorre, inoltre, evidenziare che, per [OMISSIS], il NAM ha auspicato “un’azione congiunta con Tim (proposta MSC-Pabx per ottimizzare i costi veicolando parte del fisso-mobile in mobile mobile)”, al fine di raggiungere l’obiettivo della formulazione di un’offerta complessiva per la gestione dell’intero traffico nazionale, internazionale e fisso-mobile (doc. 140.6).
138. Tale esempio non è isolato nel quadro delle offerte presentate da TI. Infatti la documentazione in atti evidenzia che anche per la gara [OMISSIS], avente ad oggetto tra gli altri il traffico Fonia Outbound e Inbound per [omissis], TI ha prevalso sulle offerte dei concorrenti (AT&T, Worldcom, TISCALI, Wind, ALBACOM, FASTWEB, Edisontel e Atlanet), presentando per il traffico Outbound un listino F5 con “fisso-mobile a TIM” (doc. 174.7). Con tale cliente TI risulta avere in corso un Accordo di Partnership (doc. 355.14 allegato 6) [Si rileva che l’accordo con [OMISSIS] per il 2003-2004 prevede che variazioni significative di traffico (>10% ) debbano essere preventivamente comunicate a TI. Peraltro l’accordo precedente valido per il 2002 prevedeva che il venditore non avrebbe sopportato alcun onere derivante da una contrazione del traffico superiore al 10% (doc. 355.14). ]. Peraltro, la documentazione agli atti (cfr. di seguito al par.2.6) ha evidenziato anche la sostanziale non replicabilità tecnica delle condizioni applicate da TI a tale cliente.
139. Agli atti del fascicolo risulta, altresì, un quadro riassuntivo delle autorizzazioni rilasciate per trattative di fonia relative a Clienti Executive del secondo quadrimestre del 2002 (doc. 179.7). Da tale documento risulta la formulazione nel primo quadrimestre del 2002 di 8 offerte (con i clienti [OMISSIS], [OMISSIS], [OMISSIS], Gruppo [OMISSIS], [OMISSIS], [OMISSIS], [OMISSIS], [OMISSIS]), diverse da quelle elencate precedentemente, caratterizzate da indici di redditività ñ negativi. Con tali clienti risultano essere stati sottoscritti Accordi di Programma con listini F6 [Si ricorda che, come evidenziato dalla tabella 6, la componente fisso mobile del listino F6 è da ritenersi sottocosto regolamentare.], con l’eccezione del Gruppo [OMISSIS] con il quale è stato sottoscritto un Accordo Quadro (cfr. doc. 25.1, 355.14, allegato 6) [Peraltro, si rileva come nel caso dei contratti con il GRUPPO [OMISSIS] (ñ=-7,8%) e [OMISSIS] (ñ=-12%) (docc. nn. 179.7), che sono Accordi di Programma con listino F6, la parte abbia affermato che la non redditività ex post delle offerte era dovuta a errori previsionali (doc. 355.14). Viceversa, la documentazione ispettiva dimostra che TI era ben consapevole già ex ante della redditività negativa di tali contratti.]. Giova rilevare che dallo stesso documento emerge altresì la sottoscrizione di ulteriori 12 Accordi Programmatici caratterizzati da indici di redditività negativi. Sicché possiamo rilevare che le autorizzazioni richieste nell’aprile del 2002 per formule contrattuali quali gli accordi di Programma e gli Accordi Quadro, prevalentemente con listini F6, connotati da redditività negativa complessivamente rappresentavano più di 24 milioni di euro (ossia il 3% del fatturato globale Executive di TI nel periodo considerato) (doc. 179.7).
140. La documentazione in atti evidenzia, altresì, che TI ha adottato a partire dal marzo 2001 una procedura di autorizzazioni per sconti riguardanti l’offerta di servizi di trasmissione dati (limitatamente ai servizi basati su accessi tradizionali, con esclusione dei servizi xDSL per i quali si auspicava, comunque, l’introduzione di livelli di flessibilità) ulteriori rispetto a quelle previste per le normative tecnico commerciali [Le normative tecnico commerciali relative al 2001 prevedevano, infatti, la possibilità di corrispondere sconti del 10 per il servizio Interbusiness e fino al 20% per i servizi Datawan e ATMosfera.] in relazione al grado di “criticità” del cliente e della trattativa (doc. 112.5). Il Report delle Autorizzazioni evidenzia che nel giugno del 2003 erano stati accordati sconti dal 10% al 40% a 19 clienti. Peraltro in due casi, ossia GRUPPO [OMISSIS] (sconto del 40%) ed [OMISSIS] (sconto del 19%), si tratta di clienti che avevano sottoscritto contratti a redditività negativa (registrando rispettivamente ñ=-9,7% e ñ=-2,8) [Cfr. doc. 179.7.] in relazione ad una finalità dichiarata di winback. Inoltre, alcuni Accordi di Programma ed Accordi di Partnership agli atti del presente procedimento, in particolare, i contratti con [OMISSIS] (doc. 447.17) e con [OMISSIS] (459.17), prevedono sconti per componenti corrispondenti a circa il 30% del valore complessivo dei contratti che si traducono nella formulazione di tariffe retail inferiori alle corrispondenti offerte wholesale (doc. 549.20).
141. Particolarmente incisiva è la scontistica applicata nei confronti dei clienti afferenti all’Area Finance, quali banche, istituti di credito, assicurazioni. Ad esempio, per il cliente [OMISSIS] (doc. 460.17) la formula contrattuale adottata è stata quella dell’Accordo di Partnership accompagnato ad un listino personalizzato ed a sconti ulteriori associati al superamento di determinate soglie di spesa. Al superamento della soglia di 45 milioni di euro viene riconosciuto uno sconto ulteriore del 7%, al quale si va ad aggiungere un ulteriore 3% sul fatturato a consuntivo dell’intero anno e su tutti i servizi di TLC se vengono fatturati ulteriori 2,5 milioni di euro. Tale contratto è stato sottoscritto il 12 novembre 2003 e la scadenza è prevista per il 31 dicembre 2006. Nel 2003 viene riconosciuto uno sconto del 5% sul fatturato consuntivato 2003 ed una ulteriore riduzione del 5% sul fatturato consuntivato 2003 se vengono realizzati progetti innovativi per ulteriori 2,5 milioni di euro. Ne deriva che il valore stimato del fatturato generato da questo cliente nel triennio è perlomeno di 135 milioni di euro. Per tale contratto, inoltre, non è prevista la possibilità di recesso unilaterale.
142. Il monitoraggio dell’andamento della spesa di [OMISSIS] viene svolto in funzione del raggiungimento di obiettivi si spesa definiti sulla base del traffico dell’anno precedente e delle previsioni per il periodo successivo (articolo 2). L’accordo prevede, inoltre, la costituzione di un gruppo di lavoro i cui componenti sono nominati da ciascuna parte, incaricato di svolgere attività di monitoraggio e reportistica della spesa con cadenza bimestrale (articolo 3). L’accordo individua un obbligo da parte di [OMISSIS] a “considerare Telecom come partner di riferimento[…]; a considerare, quale interlocutore di riferimento e in via preferenziale, Telecom Italia relativamente ai nuovi progetti incrementali in ambito TLC che favoriscono l’implementazione delle soluzioni di ottimizzazione tecnologiche, che dovessero scaturire nel periodo di vigenza del presente accordo, anche in funzione del raggiungimento degli obiettivi economici” (doc. 460.17) [Una simile previsione è contenuta anche nell’Accordo di Partnership con il Gruppo [OMISSIS] relativo al 2003, già citato. Tale Accordo, come si ricorderà, ha durata annuale ma le parti si impegnano a incontrarsi entro 30 giorni dalla scadenza del contratto per la definizione di un nuovo accordo (doc. 355.14).].
143. Ad ulteriore esempio, si può ricordare il winback ai danni di ALBACOM del cliente [OMISSIS], attuato attraverso un Accordo Programmatico con un listino personalizzato, nonché la sottrazione del cliente [OMISSIS] a Wind con un Accordo Programmatico con listino EFFE (doc. 179.7). Sempre documentazione ispettiva evidenzia altresì che per i clienti defezionati vengono applicati prezzi maggiori, ossia viene fatto riferimento alle offerte standard, quale ad esempio l’offerta “Business Voice” (vedi doc. 190.8, pag.21, per il cliente [OMISSIS]) o altre Business Solutions (vedi il caso del Contratto con [OMISSIS], doc.453.17).
144. In alcuni Accordi Programmatici conclusi tra gli altri con [OMISSIS] relativamente al 2003 sono stati utilizzati listini particolarmente aggressivi in presenza di offerte di ALBACOM. In particolare, per [OMISSIS] sarebbe stato utilizzato un listino ([OMISSIS]) usualmente riservato a clienti a volumi di traffico ben più alti. Nello stesso periodo risultavano allo studio listini più bassi (locale 30 lire/min., interdistrettuale 50 lire/min. e fisso-mobile 350 lire/min. e al limite locale 25 lire/min., interdistrettuale 50 fisso-mobile 350 lire/min.)“ma solo per i casi di winback ed in qualche caso [sono stati] utilizzati proprio per questo scopo (es gare [OMISSIS] e Gruppo [OMISSIS])” (doc. 29.2). Come mostrato dalla tabella 9, tanto le condizioni applicate ad [OMISSIS] (listino [OMISSIS]) che i vettori di prezzo con finalità di winback indicati da tale documento risultano inferiori ai costi regolatori di riferimento per una o più direttrici di traffico.
Tab. 10. - Listini effettivamente applicati per offerte ad alcuni clienti affari privati nel 2003 (Valori in centesimi di euro e in lire/minuto).
| Totale costi regolatori Dati consuntivo 2001* | [OMISSIS] Listino [OMISSIS] | [OMISSIS] e Gruppo [OMISSIS] |
| Traff. Locale/distr. | 1,509 (29,2) | 1,45 (28) | 1,55 opp. 1,29 (30 opp.25) |
| Traff. Intdstr | 2,628 (50,88) | 2,33 (45) | 2,58 (50) |
| Traff. F/M | 18,013 (348,7) | 18,59 (360) | 18,07 (350) |
2.5.2 La verifica del raggiungimento degli obiettivi di retention e di winback
150. Come già accennato in precedenza il raggiungimento degli obiettivi di retention e di winback risulta evidenziato dalla reportistica interna [Si ricordano i già richiamati Business Review mensili redatti dalle Direzioni Commerciali clienti Business ed Executive ed le presentazioni Incontri con le Industries, ed i Marketing Road Map della Direzione Domestic Wireline.] di TI redatta con cadenza mensile. Ad esempio, la Direzione Commerciale Clienti Executive ha presentato nel 2002, con cadenza mensile, un quadro dello stato di avanzamento dell’attività di commercializzazione. Da tale documentazione si evince che nel giugno del 2002, la Direzione Executive aveva realizzato il rinnovo di contratti con redditività inferiore a –10 (escluso CONSIP) per oltre 278 clienti (con un incremento di 34 clienti rispetto al dicembre del 2001) per complessivi 38 miliardi di lire (doc. 175.7).
151. La reportistica interna evidenzia il risultato anche in termini di winback sul mercato dei servizi di fonia sui clienti dei concorrenti definiti key contributors (ossia sui clienti che realizzano più di 30.000 minuti/mese nel segmento alto defezionati, ovvero sui clienti rappresentativi di più del 40% del traffico della concorrenza). Nel giugno 2002 tali contratti corrispondevano a 1,1 milioni di minuti mensili e si rilevavano altresì trattative in corso per 1,8 milioni di minuti (doc. 175.7). Nello stesso documento si precisava che “entro il 31.07 per tutti i clienti all’interno del cluster KEY CONTRIBUTORS deve essere avviata la trattativa per l’azione di winback”, in relazione a tale obiettivo di winback venivano indicati i “Listini EFFE per A.P. [accordi programmatici, n.d.r.]”.
152. L’azione di winback sui key-contributors è stata portata avanti nel primo semestre del 2002 con esito positivo relativamente a sei contratti (doc. 175.7) [Giova rilevare che relativamente ad uno di essi, [OMISSIS], risulta dalla documentazione in atti che tale azione sia stata attuata mediante la sottoscrizione in data 24 aprile di un “Accordo programmatico” con listino F, caratterizzato da un indice di reddititività negativo (ñ=-1,5%) mediante il quale è stato attuato un winback nei confronti di Wind (doc. 179.7)..]. La documentazione in atti evidenzia, inoltre, il caso di winback rispetto al concorrente WIND su Key Contributors (uno dei clienti rientranti nel primo 40% del traffico realizzato dai concorrenti) dell’[OMISSIS]. Tale contratto per Fonia Outbound è stato concluso tra aprile e giugno del 2002 mediante l’applicazione del listino CONSIP 2000, che prevedeva per il locale 32 lire/min., per l’interdistrettuale 50 lire/min. e per il fisso-mobile 288 lire/min. e che pertanto risultava certamente al disotto dei costi regolatori relativi al preconsuntivo 2001 per le direttrici interdistrettuale e fisso-mobile (docc. 175.7 e 180.7).
153. Infine, sempre da tale reportistica interna si evince che nell’aprile del 2002 era stato realizzato un aumento del pricing mediante il passaggio alla formula Business Voice per 4 clienti defezionati, tra i quali [OMISSIS] [Si rileva che nell’agosto del 2002 Banca [OMISSIS], cliente di ALBACOM, era censita al nono posto tra i clienti di maggiori dimensioni della concorrenza e resposabili del 15% del traffico globale (doc. 65.3). ] e [OMISSIS], clienti passati ad ALBACOM per il traffico di fonia (docc.. 158. 7, 175.7 e 180.7).
154. Relativamente all’anno 2003 un documento interno denominato “Incontro con le Industry” redatto dalla DCE. FINANCE in data 8 aprile 2003 (doc. 21.1) fa emergere la sottoscrizione di contratti con i Clienti GRUPPO [OMISSIS] [Si rileva che alla Banca [OMISSIS] per il 2002 era applicato un listino F5 (30-80-370) che risultava al disotto dei costi regolatori preconsuntivo 2001 per la componente fisso mobile. A tale sconto andava poi ad aggiungersi un bonus del 10% sulla spesa totale realizzata al superamento dell’obiettivo di budget.( doc. 355.14, all.6).], [OMISSIS] e [OMISSIS], con listini personalizzati ed un bonus aggiuntivo del 10% (doc. 25.1) per un valore complessivo di 11,1 milioni di euro per la Fonia Outbound e 2 milioni di euro per Fonia Inbound.
155. La seguente tabella presenta un quadro riassuntivo delle principali caratteristiche delle offerte presentate da TI ai clienti affari privati, che sono state sin qui citate a titolo esemplificativo della politica commerciale adotta da TI. Vale sottolineare che i contratti citati costituiscono solo degli esempi delle pratiche commerciali in parola che, alla luce delle evidenze istruttorie, devono ritenersi particolarmente diffuse e generalizzate.
Tab. 11. - Tavola sinottica relativa alle caratteristiche degli esempi citati delle proposte commerciali di TI con finalità di winback e retention.
| Cliente | Listino con componenti inferirori ai c. regolatori | Vincoli di esclusiva | Sconti subordinati al raggiungimento di soglie di traffico stimato per il cliente | Penalità nei casi di recesso o di non raggiungimento dell’obiettivo | Adeguamento alla migliore offerta |
| [OMISSIS] | - | X | X | - | - |
| [OMISSIS] | X | | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | X | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | X | X | - | X |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | X |
| [OMISSIS] | X | - | - | - | - |
| [OMISSIS] | X | X | X | - | X |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | - | - | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | - | X |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | X |
| [OMISSIS] | - | X | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | X | X | - | X |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | X | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | - | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | X |
| [OMISSIS] | - | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | X | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
| [OMISSIS] | X | - | X | X | - |
156. Nel corso del procedimento sono, inoltre, emerse azioni di winback attuate da TI facendo leva su fattori diversi dalle condizioni economiche applicate, quali ad esempio le condizioni previste nei Service Level Agreement (cd. SLA), per la fornitura di fattori intermedi e di servizi finali [Si tratta delle condizioni tecniche di fornitura del servizio, quali i tempi di attivazione (cd provisioning), i tempi di risposta ai disservizi (cd assurance) ed i tempi di disponibilità del circuito.], quali la fornitura all’ingrosso dell’accesso in CVP (canale virtuale permanente), di servizi x-DSL e di linee affittate.
157. Un esempio di tale tipo di comportamento è dato dalla recente rescissione del contratto di ALBACOM con [OMISSIS] per la fornitura del servizio di trasmissione dati IP VPN siglato nell’agosto del 2002. Tale accordo aveva un valore di 1,5 milioni di euro /anno e prevedeva il collegamento di 137 sedi di banche del gruppo. [OMISSIS] ha esercitato il diritto di recesso in quanto non erano stati rispettati i tempi di fornitura e ripristino dei servizi previsti contrattualmente. Tale circostanza, peraltro, risulta riconducibile al fatto che i tempi richiesti da [OMISSIS] erano in realtà di gran lunga più stringenti di quelli garantiti dalle corrispondenti offerte wholesale 2003 di TI per la fornitura di servizi di CDN, di HDSL e di ADSL. Il Gruppo [OMISSIS] risulta aver successivamente sottoscritto, in data 28 novembre 2002 attraverso la società [OMISSIS] [OMISSIS]. è la società del gruppo [OMISSIS] incaricata dell’approvvigionamento di infrastrutture e servizi., un contratto con TI contenente specifiche analoghe a quelle che ALBACOM non era stata in grado di assicurare sulla base delle offerte wholesale 2003 di TI.
Tab. 12. - SLA [OMISSIS] e Offerte wholesale corrispondenti 2003: Tempi di provisioning.
| [OMISSIS] | Offerte Wholesale 2003 |
| CDN<64 kb/s | 10 gg. solari | 24 gg. solari |
| CDN n x 64 kb/s | 15 gg. solari | 37 gg solari |
| HDSL | 12 gg. Lavorativi (40 gg. solari nel 90% dei casi)* | 44 gg. solari |
| ADSL | 20 gg. lavorativi (40 gg. solari nel 90% dei casi) * | 42-44 gg. solari |
| [OMISSIS] | Offerte Wholesale 2003 |
| CDN<64 kb/s | Da 2 a 8 ore (da 1 a 2 ore)* | 8 ore lavorative |
| CDN n x 64 kb/s | Da 2 a 8 ore (da 1 a 2 ore)* | 4,5 ore lavorative |
| HDSL | Da 2 a 8 ore (da 1 a 2 ore) * | 2° giorno lavorativo successivo al reclamo nel 100% dei casi |
| ADSL | Da 2 a 8 ore (da 1 a 2 ore) * | 2° giorno lavorativo successivo al reclamo nel 95% dei casi |
2.7 La gara CONSIP 2002 per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa e di telefonia mobile per le Pubbliche Amministrazioni
164. Un ulteriore comportamento di TI oggetto di istruttoria attiene alla sua partecipazione alla gara comunitaria a procedura aperta indetta, nel luglio del 2002 [Il relativo bando di gara è stato pubblicato in GUCE serie S-Appalti, n. 135 del 13 luglio 2002.] e ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 [D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157, “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”, in Suppl. ordinario alla G.U., 6 maggio 1995, n. 104.], dalla società CONSIP [CONSIP è interamente controllata dalla società Concessionaria Servizi Assicurativi Pubblici - CONSAP S.p.A., a sua volta controllata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. ] per l’individuazione del soggetto con cui procedere alla stipula di una Convenzione per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa e mobile per le Pubbliche Amministrazioni [Gli stessi servizi di telefonia, al momento dell’aggiudicazione della gara in esame, erano forniti da TI in base a una precedente Convenzione stipulata con CONSIP nel giugno del 2000 a seguito dell’aggiudicazione di analoga gara.].
165. CONSIP è, infatti, la società incaricata, ai sensi del Decreto Ministeriale 24 febbraio 2000 [Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con il richiamato Decreto del 24 febbraio 2000 (in G.U. 10 marzo 2000, n. 58), ha deciso di avvalersi della società CONSIP ai fini della stipula delle previste convenzioni. La, pertanto, ha “assu[nto] espressamente la funzione di amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa vigente” (art. 1, comma 1, del D.M. 24 febbraio 2000).], della stipula delle Convenzioni, previste dall’articolo 26 della legge n. 488/1999 [L’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, legge finanziaria 2000, in Suppl. ordinario n. 222/L, alla G.U. n. 302 del 27 dicembre 1999) ha, infatti, introdotto un sistema centralizzato per l’acquisto di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, che prevede la competenza del Ministero dell’Economia e delle Finanze a stipulare, “anche avvalendosi di società di consulenza specializzate selezionate […] con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere”, convenzioni in base a cui le imprese fornitrici, individuate attraverso le procedure a evidenza pubblica previste dalla normativa vigente, si impegnano “ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato”.
Le Convenzioni stipulate da CONSIP rappresentano, quindi, le condizioni generali del contratto di approvvigionamento che sarà stipulato tra l’aggiudicatario della gara e le singole Amministrazioni contraenti (cfr. lett. o) delle premesse della Convenzione stipulata tra CONSIP e TI).], per la fornitura di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato.
166. In forza della legislazione vigente al momento dell’espletamento della gara de qua, l’adesione alla Convenzione CONSIP per l’acquisto di beni o servizi era obbligatoria per le amministrazioni pubbliche centrali e periferiche dello Stato, mentre per le restanti pubbliche amministrazioni era, alternativamente, prevista la “facoltà di aderire alla Convenzione stessa, ovvero [l’obbligo di] utilizzarne i parametri di qualità e prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelle oggetto di convenzionamento” (articolo 26, comma 3, legge n. 488/1999 [In coerenza con il richiamato riferimento normativo, l’art.5, comma 1, ultimo capoverso, della Convenzione conclusa tra CONSIP e TI a seguito della gara di cui è questione, prevede che “[…] le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato […] hanno l’obbligo di utilizzare la convenzione in ragione dei propri eventuali fabbisogni e limitatamente alle proprie eventuali esigenze, le restanti pubbliche amministrazioni […] hanno facoltà di utilizzare la Convenzione alle medesime condizioni”. La successiva legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Legge Finanziaria 2004, in Suppl. ordinario alla G.U. n. 299 del 27 dicembre 2003) ha modificato la richiamata disposizione, non prevedendo più l’obbligo ma soltanto la facoltà del ricorso alle convenzioni CONSIP per tutte le amministrazioni. Inoltre, il ruolo di CONSIP è, di fatto, circoscritto alla stipula di convenzioni relative a beni e servizi di “rilevanza nazionale” i cui parametri di prezzo e qualità rappresenteranno una sorta di benchmark per le amministrazioni che preferiranno rivolgersi direttamente al mercato. Per le forniture di beni e servizi a livello locale è, infine, possibile discostarsi dai parametri contenuti nelle convenzioni semplicemente fornendo adeguata motivazione.]).
2.7.1. Le caratteristiche della gara
167. Le principali caratteristiche della gara in esame possono riassumersi nei termini seguenti:
(i) articolazione in due lotti [Si ricorda che per la fornitura dei servizi di telefonia fissa, mobile e dati, CONSIP aveva già indetto, nell’agosto del 2001, una gara ma a fornitore unico e che il relativo bando era stato ritirato a seguito dei ricorsi amministrativi depositati da alcuni concorrenti (cfr. doc. n. 89.4).]: Lotto A per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa, di base e aggiuntivi di connettività IP, fornitura e ottimizzazione di Local Loop, nonché di servizi connessi di fatturazione, rendicontazione, manutenzione, assistenza e reportistica (copertura richiesta: intero territorio nazionale); Lotto B per l’affidamento dei servizi di telefonia mobile, di base e aggiuntivi, di noleggio e manutenzione di apparati radiomobili e di schede SIM, nonché di servizi connessi di rendicontazione e di reportistica (copertura richiesta, 80% del territorio nazionale);
(ii) condizioni di offerta: 1) divieto di offerte parziali; 2) ogni offerta deve riferirsi al singolo lotto; 3) possibilità di presentare, oltre a un prezzo necessario (c.d. offerta non condizionata) anche un prezzo facoltativo (offerta c.d. condizionata) [L’offerta condizionata è un’offerta economica in cui il concorrente X si impegna a offrire, ad esempio per il lotto A, un prezzo più vantaggioso rispetto a quello necessario ma a condizione che la migliore offerta del Lotto B sia quella del concorrente Y da lui indicato e che questi, a sua volta, abbia presentato per il Lotto B un’offerta condizionata all’aggiudicazione del Lotto A in favore del concorrente X (c.d. offerte incrociate).];
(iii) condizioni di partecipazione: divieto di partecipazione per le imprese con rapporti di controllo ex articolo 2359 c.c. con altre imprese partecipanti singolarmente o come componenti di RTI o di Consorzi [Il bando prevedeva, inoltre, che il concorrente che intenda partecipare a entrambi i lotti deve presentarsi sempre nella medesima forma (singola o raggruppata) e, in caso di RTI o di Consorzio, nella stessa composizione.];
(iv) criteri di aggiudicazione: secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutata in base alle modalità e ai criteri fissati nel Capitolato, che attribuiscono 30 punti alla valutazione della componente tecnica e 70 a quella economica. Inoltre, le offerte condizionate sono prevalenti per ciascun lotto su quelle non condizionate solo se la somma dei punteggi di due offerte condizionate risulti maggiore della somma dei punteggi della migliore coppia di offerte non condizionate (doc. n. 89.4);
(v) durata: la Convenzione ha una durata di 12 mesi, nel senso che entro questo termine le Amministrazioni possono aderirvi, mentre i singoli contratti attuativi della stessa hanno durata sino al diciottesimo mese dalla scadenza della durata della Convenzione. Di conseguenza la generalità dei contratti ha una durata al più di 30 mesi, ma in media minore.
168. TI ha partecipato alla gara per entrambi i lotti presentando per ciascuno sia un’offerta non condizionata che un’offerta condizionata, ed è risultata aggiudicatrice del Lotto A, in quanto la sua offerta non condizionata, del valore complessivo di 488,731 milioni di euro, è stata valutata economicamente più vantaggiosa di quella dell’altro unico operatore concorrente che ha partecipato alla gara, ossia ALBACOM, che aveva presentato un’offerta di circa 798 milioni di euro. Per il Lotto B è, invece, risultata vincitrice la società WIND Telecomunicazioni S.p.A. con un’offerta di oltre 60 milioni di euro.
169. I servizi di telefonia fissa di cui al Lotto A erano, peraltro, già forniti, al momento dell’aggiudicazione della gara in esame, da TI in quanto vincitrice della precedente gara CONSIP indetta nel 2000. In considerazione di quanto precede ha, pertanto, trovato applicazione la clausola di cui all’articolo 7 del Capitolato tecnico del Lotto A che prevede l’applicazione automatica alle Pubbliche Amministrazioni già convenzionate delle condizioni previste dalla nuova Convenzione se oggettivamente migliorative e salvo comunicazione di revoca da parte dell’Amministrazione stessa.
2.7.2 La predisposizione dell’offerta di gara secondo la documentazione ispettiva
170. La documentazione ispettiva evidenzia l’impiego di notevoli risorse umane (almeno 38 persone) alla preparazione economica e giuridica dell’offerta [Vd doc. n. 73.4 che illustra i Gruppi di lavoro costituiti appositamente per la gestione della gara 2002 e la loro articolazione. Tali gruppi risultano essere articolati in “Steering Commitee” (gruppo composto di 8 persone al quale viene attribuita la responsabilità sulla gara e una competenza specifica in relazione a decisioni di valenza strategica e sulla rappresentazione verso il vertice aziendale) e diversi gruppi di lavoro operativi “Marketing”, “Progettazione”, “Rete”, “Post Vendita”, “Legale”, “Vendita”, “Qualità”, per un totale di 23 persone (doc. 73.4). Peraltro altre 15 persone risultano aver lavorato alla predisposizione concreta dell’offerta (doc. 75.4).]CONSIP. Di particolare rilievo ai fini del presente procedimento appaiono le note interne redatte dalla Direzione Clienti Executive divisione Pubblica Amministrazione Centrale di Domestic Wireline (DW.DCE.PAC) [tali documenti sono stati rinvenuti nel corso delle ispezioni svolte il 13 giugno 2003 presso la Direzione Commerciale Clienti Executive Pubblica Amministrazione Centrale.], che rendono possibile la ricostruzione dell’iter di formazione della proposta in concreto formulata da TI nell’ambito della gara.Tali NOTE sono state predisposte in previsione della riunione del Consiglio di Amministrazione della società TI del 5 settembre 2002 (cfr. docc. n. 88.4 e 218.10), nell’ambito della quale è stato conferito il mandato a formulare la proposta per la gara CONSIP [Occorre ricordare che il termine di presentazione dell’offerta era il 16 settembre 2002; risultava, quindi, necessaria l’attribuzione del mandato al Presidente (Tronchetti Provera) ed all’Amministratore delegato (Ruggiero) al fine di definire e presentare l’offerta economica di TI per la gara Consip. Di Conseguenza le Divisioni PAC e PAL di TI Domestic Wireline hanno lavorato a partire dal 12 luglio 2002 alla definizione di una presentazione dell’offerta al CDA, di concerto con le Divisioni Rete, Affari Regolatori, Affari Legali, Marketing mediante i su citati gruppi di lavoro. ].
171. In via preliminare, occorre rilevare che in tale processo di formazione dell’offerta sono stati coinvolti tanto le funzioni operative che la funzione Legale e Affari regolamentari dell’azienda. Lo stretto coordinamento tra tali funzioni emerge chiaramente, infatti, sia dall’articolazione dei gruppi di lavoro preposti alla formulazione dell’offerta, sia dai frequenti riferimenti a suggerimenti provenienti dalle diverse funzioni (cfr. docc. 79.4 e 89.4).
172. Occorre altresì rilevare che le analisi di redditività effettuate da TI in fase di formulazione dell’offerta (doc. n. 79.4) [Nel doc. 79.4, peraltro, è contenuta una stima dell’effetto dell’aggiudicazione della gara Consip in termini di minor ricavo derivante dall’applicazione alle diverse categorie Executive e Business (classificate Large, Platinum e Silver), delle nuove condizioni economiche proposte in gara. Anche tale analisi risulta condotta per singola direttrice di traffico.], sono formulate per singolo servizio e, nell’ambito dei servizi di fonia, per direttrice di traffico.
173. La documentazione preparatoria dell’offerta evidenzia i seguenti elementi:
(i) il peso preminente che ha, nell’ambito del Lotto A, l’offerta relativa al traffico fonia rispetto a quella relativa alla connettività dati, considerato che la prima delle due voci di traffico ha, per il segmento PA, un valore annuo stimato in circa sette volte la seconda (220 milioni di euro annui per il traffico fonia, rispetto a 30 milioni di euro annui relativi a servizi di connettività dati e a 150 milioni per canoni da rete fissa; cfr. doc. n. 89.4). Per quanto concerne i servizi voce, i documenti ispettivi mostrano peraltro che TI stimava che la gara avrebbe esercitato un peso rilevante sul complesso dei servizi erogati nei riguardi dell’utenza business. Infatti, essa stimava che si sarebbe registrata una elevata adesione alle condizioni CONSIP in termini di clienti e di percentuale di traffico per ciascuna categoria di clienti Big, Executive e Business di primo livello (catalogati in Large, Platinum e Silver). Per le sole categorie Big ed Executive, infatti, si prevedeva un’adesione pari rispettivamente al 61,5% e 70,6% dei clienti, corrispondente al 72% e al 65,7% del traffico voce complessivo. Il peso in termini di percentuale del traffico della gara CONSIP sul totale del traffico voce Executive e Business di TI era invece stimato come pari al 63% (doc. 79.4, pag.2).
(ii) la rilevanza, nell’ambito del traffico di fonia, dell’offerta economica relativa al traffico fisso-mobile. Il quadro economico evidenzierebbe, infatti, un’incidenza del traffico fisso-mobile pari a circa il 43% dell’insieme del traffico di fonia - il cui peso è a sua volta pari al 55% del valore totale di riferimento - nonché un’incidenza dei canoni pari al 38% di tale ultimo valore. I gruppi di lavoro preposti alla formulazione dell’offerta hanno, pertanto, chiaramente indicato che l’esito della gara sarebbe stato determinato dalle scelte effettuate in merito alle tariffe fisso-mobile e ai canoni sul local loop (doc. n. 89.4). Peraltro, TI stimava che la percentuale di traffico fisso-mobile sul totale del traffico voce affari sarebbe stata pari al 76% (doc. 79.4);
(iii) la criticità dell’offerta relativa alla direttrice di traffico fisso-mobile, considerato che: “l’attuale prezzo di 288 lire/minuto è basato sull’ipotesi di un decalage annuale della termination charge verso operatori mobili che, nella realtà, non si è concretizzata. Ciò rende tale tariffa già un limite di offerta per non incorrere nelle sanzioni della Autorità competenti in materia”(doc. n. 89.4). In merito, si rileva, peraltro, che l’offerta effettivamente presentata da TI per la gara CONSIP in esame è stata addirittura inferiore a tale limite critico, ossia pari a 10,53 eurocent/ minuto;
(iv) la rilevanza strategica dell’offerta relativa alla direttrice fisso-mobile: risulta, infatti, agli atti che TI abbia determinato le sue scelte di partecipazione alla gara in funzione dei prevedibili comportamenti di WIND. (doc. 89.4).
174. In relazione a quest’ultimo punto, la documentazione interna evidenzia come TI abbia valutato gli effetti delle possibili offerte di gara in una logica di gruppo, tenendo cioè conto dei ricavi e dei margini delle due società, TI e TIM, in tutte le diverse ipotesi di esito finale della gara.In tal senso, il documento 79.4 illustra (pag. 4, tabella denominata TELECOM (Gruppo) Lotto A), i risultati in termini di fatturati, costi e margini per il Gruppo Telecom nelle due diverse ipotesi, giungendo ad una definizione dei distinti margini, derivanti dall’applicazione delle vecchie tariffe CONSIP ai nuovi minuti di gara, rispettivamente spettanti a TI e a TIM.
Da questa tabella si evince altresì che la percentuale di traffico fisso-mobile pertinente all’operatore del gruppo (cioè TIM), raggiunge addirittura il 48%. Questo rende evidente la maggiore convenienza, considerati gli elevati livelli dei prezzi per le chiamate fisso-mobile, di una situazione in cui TI avesse vinto il Lotto A e TIM non avesse vinto il Lotto B, come poi in effetti si è verificato. La pag. 7 del documento citato dà in effetti contezza di come in tale scenario TIM, pur incassando i ricavi derivanti tanto dalla terminazione da fisso quanto da quella da mobile, non avrebbe dovuto sostenere alcun costo esterno.
175. Di particolare interesse è poi la simulazione effettuata nel periodo tra luglio ed agosto del 2002 da uno dei gruppi di lavoro al fine di presentare all’azienda i possibili risultati in termini di redditività associati alle diverse opzioni, tenuto conto di diversi scenari (doc. 89.4). Le l’ipotesi che vengono prese in considerazione sono le seguenti: (i) entrambi i lotti sono assegnati al Gruppo Telecom (TI/TIM); (ii) il lotto A è assegnato a TI e il Lotto B ad un OLO (TI/OLO); (iii) il Lotto A è assegnato ad un OLO e il Lotto B a TIM (OLO /TIM); (vi) entrambi i lotti sono assegnati ai concorrenti (OLO/OLO). Detto documento espone, inoltre, nell’ultima colonna (“as is”) una valutazione del risultato economico dell’ipotesi limite di assenza di gara (il quale avrebbe potuto realizzarsi ad esempio in caso di annullamento della stessa) e di assegnazione dei servizi a TI alle medesime condizioni emergenti dalla precedente convenzione per la componente fonia (gara CONSIP 2000) [Si rileva che le proiezioni del valore della gara tenuto conto delle condizioni di aggiudicazione della Gara Consip 2000 risultano necessariamente espresse in miliardi di lire (coerentemente con quanto evidenziato dal doc. 79.4). Infatti, il risultato di 1.242 miliardi di lire evidenziati dalla simulazione di cui all’89.4 deriva dalla valutazione dei proventi derivanti da tutti i servizi della gara Consip 2002, considerando per la fonia i prezzi di aggiudicazione della convenzione vigente.].
Tab. 14. - Simulazione dei risultati associati a diversi esisti della gara CONSIP 2002
– Lotto A (Valori espressi in miliardi di lire)
| Gara Fisso | TI | TI | OLO | OLO | | As is |
| Gara Mobile | TIM | OLO | TIM | OLO | | Wind Like |
| Ricavi | | | | | Delta TI | |
| Fatturato CONSIP ed altri OLO | 909,7 | 909,7 | 660,2 | 660,2 | 249,5 | - |
| Altri ricavi da terminazione M/F lotto B | 4,9 | 4,9 | 3,5 | 3,5 | 1,4 | - |
| Altri ricavi CDN lotto B | 31,9 | 6,4 | 31,9 | 6,4 | 25,5 | - |
| Totale ricavi | 946,5 | 921,0 | 695,6 | 670,1 | 276,4 | 1242,1 |
| Costi | | | | | | |
| Costi interni | 366,2 | 366,2 | 275,0 | 275,0 | 91,2 | 385,8 |
| Costo CDN | 27,8 | 5,6 | 27,8 | 5,6 | 22,2 | - |
| Quote da riversare ad altri operatori | 249,8 | 249,8 | 69,6 | 69,6 | 180,2 | 345,1 |
| Totale Costi | 643,8 | 621,6 | 372,4 | 350,2 | 293,6 | 731,0 |
| Tot. Conto economico TI A + lotto B | | | | | | |
| Ricavo Netto (ricavi- Costi esterni) | 696,7 | 671,2 | 626,0 | 600,5 | 96,2 | 897,0 |
| Risultato al netto dei costi interni | 302,7 | 299,4 | 323,2 | 319,9 | -17,2 | 511,2 |
| Delta tra gara vinta e gara persa | |||
| Gruppo | TIM | TI | |
| Totale Ricavi | 389,3 | 112,9 | 276,42 |
| Ricavi- Costi esterni | 43,4 | -52,8 | 96,2 |
| Risultato al netto dei costi interni | -140 | -123 | -17,2 |
2.7.3 L’aggiudicazione a TI del Lotto A della gara CONSIP 2002
183. TI ha presentato in data 14 settembre 2002 le proprie offerte (doc. n. 104.4) e, il successivo 9 dicembre 2002, è risultata la società aggiudicataria del Lotto A. Con riferimento alla componente fonia, l’offerta di TI prevede un canone per la linea telefonica analogica di 10,07 Euro/mese (valore inferiore a quello del canone di unbundling previsto nell’offerta di interconnessione 2002 e pari a 10,79 Euro/mese), e per le singole direttrici di traffico e la realizzazione di giunzioni tra PABX, per circuiti fino a 15 Km, le tariffe riportate, rispettivamente, nelle tabelle n. 15 e n. 16.
Tab. 16. - I prezzi di TI nella gara CONSIP 2002 (Valori in Eurocent)*
| Tipologia di chiamate | Offerta TI |
| Chiamata urbana | 1,29 |
| Chiamata nazionale | 2,06 |
| Chiamata verso mobile | 10,53 |
| Canale bidirezionale fino a 15 Km | Offerta TI |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 287 |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 443 |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 547 |
| Canale bidirazionale fino da 16 a 30 Km | Offerta TI |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 377 |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 706 |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 1.093 |
| Canale bidirezionale da 31 a 60 Km | Offerta TI |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 488 |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 1.030 |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 1.787 |
| Canale bidirezionale da 61 a 120 Km | Offerta TI |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 596 |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 1.351 |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 2.464 |
| Canale bidirezionale oltre 121 KM | Offerta TI |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 717 |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 1.751 |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 3.291 |
2.8 L’utilizzo strategico dell’offerta CONSIP 2002
194. La documentazione acquisita nell’ambito dell’istruttoria evidenzia che la portata e l’effetto della condotta di TI nell’ambito della definizione dell’offerta commerciale relativa alla gara CONSIP 2002 si estendono certamente oltre la pubblica amministrazione centrale, alla pubblica amministrazione locale, nonché ad una pluralità di soggetti pubblici dotati di autonomia amministrativa e contabile. Infatti, nel corso del procedimento è stata acquisita la corrispondenza tra TI e alcune amministrazioni, nonché l’elenco delle amministrazioni aderenti a CONSIP sino all’autunno del 2003 dai quali si evince l’adesione alle condizioni economiche di offerta proposte per la gara CONSIP citata (all.1 doc. 387.15) di numerose USL, Aziende Autonome, Istituti Universitari, sedi locali dell’[OMISSIS] e delle Camere di Commercio. A partire dalla seconda metà del 2003, inoltre, risultano aver aderito alla Convezione CONSIP anche società controllate da enti locali, quali, ad esempio, [OMISSIS], [OMISSIS] e [OMISSIS] (all.1 doc. 387.15).
195. Dalla documentazione istruttoria emerge, altresì, un uso strategico del listino CONSIP 2002 sia nei riguardi delle amministrazioni pubbliche, sia nei riguardi di società di diritto privato.
In primo luogo, la documentazione in atti evidenzia che, nelle more dell’aggiudicazione della gara CONSIP 2002, già dal novembre 2002 TI ha cercato di indurre l’[OMISSIS] a sospendere l’aggiudicazione di una gara indetta per il solo traffico fonia (locale, interdistrettuale, fisso-mobile e internazionale) in vista della prossima aggiudicazione della Gara CONSIP 2002 (doc. 70.4).
196. Inoltre, TI stessa aveva stimato una riduzione dei ricavi complessivi derivanti dall’aggiudicazione della Gara CONSIP 2002 per tutto il 2003, valutando un “Effetto CONSIP” per 59 milioni di euro di riduzione dei ricavi considerando sia il traffico totale che gli accessi e i numeri intelligenti (doc. 162.7) e quindi aveva cercato di limitare tale effetto, disponendo l’applicazione selettiva delle condizioni economiche della nuova Convenzione 2003. In particolare, il documento n. 96.4 (“Criteri di gestione del contratto CONSIP 2003”) rivela la predisposizione, da parte di TI, di una strategia diversificata a seconda che la Pubblica Amministrazione in questione sia già cliente non CONSIP di TI ovvero sia cliente di un operatore concorrente: nel primo caso è prevista “un’azione di melina” diretta “a cercare di ritardare la specifica richiesta di adesione alla nuova Convenzione 2003”, mentre nella seconda ipotesi è prevista una “necessaria […] azione di vendita immediata, tramite tutti i canali istituzionali, con applicazione rapida della richiesta di adesione alla Convenzione”. [Una strategia dilatoria è prevista anche al fine di evitare l’applicazione delle condizioni della Convenzione CONSIP 2002 per “tutti gli altri servizi previsti dalla Convenzione CONSIP (numero verde, giunzioni tra centralini, connettività IP, ecc…)”: per questi servizi è, infatti, previsto che se ne possa “evitare l’applicazione delle condizioni economiche in essa previste, purché si dimostri che i servizi attualmente erogati a condizioni Telecom alla singola Amministrazione non sono perfettamente sovrapponibili a quanto previsto alla Convezione stessa” (doc. 96.4).]
197. Tali indicazioni devono aver prodotto effetto, considerato che l’impatto effettivo degli sconti CONSIP (a parità di volumi) sul ricavo unitario per il traffico fonia registrato al termine del primo quadrimestre 2003 è stato inferiore rispetto al valore previsto a budget (doc. 177.7).
198. Infine, è stata raccolta evidenza della circostanza che TI utilizza le condizioni economiche dell’offerta CONSIP 2002 per portare avanti azioni di winback nei riguardi di clienti che, pur abilitati ad aderire alla Convenzione, non possono essere considerati soggetti pubblici in senso stretto. Si sottolinea che tali azioni di winback a danno dei concorrenti sono state attuate attraverso la proposta dell’adesione alle condizioni CONSIP 2002 per la sola componente di fonia, eventualmente accompagnata da alcune componenti specifiche dell’offerta CONSIP.
199. Ad esempio, in una e-mail del 26 maggio 2003 si dà notizia della positiva conclusione dell’“azione di winback sul traffico telefonico (Inbound + Outbound) dell’[OMISSIS], fino a ieri uno dei migliori clienti di WIND nel sud Italia. L’[OMISSIS] ha infatti formalizzato l’ordinativo di fornitura CONSIP[…] stima del valore complessivo almeno 400.000 euro” (doc. 34.2) [Peraltro, agli atti del procedimento risulta che l’originaria sottoscrizione della richiesta di adesione alla Convenzione Consip dell’[OMISSIS] datata 22 maggio 2003 è stata successivamente annullata dal cliente stesso (doc. 355.14, allegato 6).].
200. Similmente TI ha attuato una azione di winback ai danni di ALBACOM mediate la proposta formalizzata alla [OMISSIS] di Napoli [La [OMISSIS] di Napoli è una struttura ospedaliera privata accreditata con il servizio sanitario nazionale.], dell’adesione all’Offerta CONSIP 2002 per la sola componente di traffico fonia (doc. 436.16). La [OMISSIS] risulta aver successivamente aderito alla Convenzione CONSIP (all.1 doc. 387.15). Una analoga proposta limitata alla componente Fonia, è stata formalizzata nei confronti di un altro cliente di ALBACOM, [OMISSIS] [Tale azione di winback non ha sortito effetti solo in quanto l’[OMISSIS] è controllato anche da [OMISSIS], uno degli azionisti di ALBACOM.].
201. La documentazione acquisita nel corso delle ispezioni, inoltre, conferma quanto sottolineato dalla generalità dei concorrenti in sede di audizione, ossia che a partire dal 2003 le condizioni praticate a CONSIP hanno cominciato a trovare una generalizzata applicazione nei riguardi dell’utenza affari privata di fascia alta sino a divenire “il pricing di riferimento sul locale/nazionale” (doc. n.161.7). Si segnala, in particolare, che il documento “Fonia Clienti Executive Stato dell’arte ricontrattualizzazioni” evidenziava come dato un listino denominato Best Price: locale 24 lire/min., interdistrettuale 48 lire/min. e fisso-mobile 340 lire/min., si stesse assistendo alla ricontrattualizzazione delle condizioni economiche relative al traffico di fonia, che andavano nella direzione del listino CONSIP 2002 (locale 25 lire/min., interdistrettuale 40 lire/min. e fisso-mobile 204 lire/min.), per clienti appartenenti anche a settori diversi dalla Pubblica Amministrazione.
202. In particolare, le condizioni economiche della Convenzione CONSIP 2002 sono state praticate certamente ai clienti business privati per i quali era prevista una clausola di “Adeguamento alla migliore offerta”. Risulta, infatti, che questo sia accaduto con riferimento a Poste Italiane S.p.A. (doc. n. 28.1), il cui contratto concluso con TI in data 24 febbraio 2001 [Il richiamato contratto costituisce un’integrazione della Scrittura privata, stipulata in data 30 dicembre 1999, tra Poste Italiane S.p.A. e TI “per la definizione di rapporti anche contenziosi” sorti tra le due società a seguito della privatizzazione del servizio postale e del conseguente venir meno delle condizioni agevolate fissate dalla Convenzione conclusa tra l’allora Ministero delle Poste e Telecomunicazioni e l’allora SIP. La scrittura privata richiamata è stata oggetto di valutazione positiva da parte dell’Autorità a seguito della sua comunicazione volontaria (I/409 - POSTE ITALIANE/TELECOM ITALIA, provv. n. 8718 del 27 settembre 2000, in Boll. n. 39/2000).], prevede “l’applicazione delle tariffe CONSIP [2001]” [Doc. n. 28.2, cit.]. Tale previsione è stata poi confermata mediante l’integrazione a detta scrittura privata, sottoscritta tra le parti nel corso del 2003 (all. 1 al doc 511.19, verbale di audizione di TI del 4 maggio 2004). Dalla documentazione agli atti risulta l’applicazione anche a Poste S.p.A. della nuova convenzione CONSIP (all.1 doc. 387.15).
IV. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI
A) LA DIFESA DI TELECOM ITALIA
203. La società è stata sentita in audizione in data 5 agosto 2003, 26 gennaio, 4 e 7 maggio, 16 giugno 2004, e da ultimo in data 29 settembre 2004. Nel corso del procedimento ha prodotto numerosi scritti difensivi fra cui, nel novembre 2003, uno studio dal titolo“Analisi dei calcoli effettuati da Telecom Italia sulla profittabilità e replicabilità della gara CONSIP”; successivamente, una nota di puntualizzazione delle dichiarazioni rilasciate dal consulente di TI (Prof. Ergas), nel corso della citata audizione del 26 gennaio e, infine, nell’aprile 2004, un secondo studio, “Verifica Costi Regolatori Standard 2001 per i servizi di fonia retail di Telecom Italia verso clientela business”.
In data 25 maggio 2004 la società ha trasmesso una memoria che riassumeva la propria posizione in relazione all’istruttoria, poi definitivamente ribadita con l’ulteriore memoria difensiva presentata in data 24 settembre 2004 e corredata da 8 allegati.
204. In termini essenziali, le argomentazioni svolte da TI possono essere illustrate separando quelle di ordine generale da alcune più specifiche.
In termini generali, TI si è difesa sostenendo l’incompetenza dell’Autorità a valutare i comportamenti in gare pubbliche, considerando errata la definizione offerta dall’Autorità dei mercati rilevanti, a monte e a valle, nonché le valutazioni in merito al quadro regolamentare applicabile a TI, compresa l’identificazione del benchmark di riferimento per le analisi di redditività e replicabilità.
In relazione alle argomentazioni più specifiche, TI ha fornito nel corso del procedimento analisi di replicabilità per la gara CONSIP e di sostenibilità per i listini di prezzi applicati alla clientela business, e in particolare, con l’ultima memoria difensiva, ha contestato la valutazione dell’Autorità di grave restrittività di molte clausole utilizzate da TI nella contrattualistica rivolta alla suddetta clientela.
1. Questioni di carattere generale
1.1 La competenza dell’Autorità a valutare gare pubbliche
205. TI ha sostenuto che l’Autorità non avrebbe competenza a valutare la congruità delle offerte nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica, posto che tale valutazione è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. doc.n. 284.13) [A tale riguardo, vale ricordare che un ricorso di TI contro il provvedimento di avvio della presente istruttoria, fondato su motivazioni analoghe, è stato respinto dal TAR Lazio in data 25 febbraio 2004.]; in sede di ultima memoria difensiva TI ha peraltro richiamato la natura di lex specialis della gara CONSIP. In particolare TI ha sostenuto che la gara Consip è un mercato a sé stante, su cui TI non ha posizione dominante; la disciplina antitrust invocata non è applicabile alle gare pubbliche; la normativa proconcorrenziale di gara (d.lgs. n. 157/95) è infatti derogatoria della disciplina generale a tutela della concorrenza contenuta nella l.n. 287/90; la disciplina speciale di gara (bando ed allegati) consente espressamente la presentazione di offerte redditizie nel loro complesso a tutti i concorrenti (§ 10.3 Capitolato tecnico lotto A). Quest’ultimo punto è, contrariamente a quanto ritenuto dalla CRI, massimamente rilevante: (i) un contegno consentito dalla disciplina di gara non può essere qualificato illecito ai sensi della generale normativa antitrust, se non altro perché essa è comunque derogata dalla disciplina speciale; (ii) in ogni caso la conformità alle regole della gara del comportamento tenuto esclude che esso sia sanzionabile (Provvedimento AGCM n. 8451 del 13 luglio 2000, Consorzio Industrie Fiammiferi).
Le conseguenze a cui porta l’impostazione della CRI sono, in primo luogo, che all'operatore in posizione dominante sarebbe vietata la partecipazione alle gare pubbliche, in quanto non gli potrebbe essere garantita la par condicio con gli altri concorrenti e gli sarebbe negata la possibilità di rispettare il principio indeclinabile della segretezza dell'offerta; in secondo luogo, che si verrebbe a sanzionare la posizione dominante in sé e non l'abuso di essa.
1.2 La definizione dei mercati rilevanti a valle
206. Secondo TI, l’Autorità avrebbe assunto una errata definizione dei mercati rilevanti a valle, in quanto non avrebbe distinto tra clientela business pubblica (ossia gara CONSIP) e clientela business privata nel cui ambito avrebbe poi dovuto ulteriormente distinguere tra gli utenti che operano su scala nazionale (c.d. Top Business ed Executive) e il resto della clientela affari (cfr. doc. 533.20). A tale riguardo, TI ha precisato in audizione finale che se il presunto abuso è riconducibile ad un’ipotesi di price squeeze, occorre partire dalla definizione del mercato rilevante a valle, una volta definito correttamente il quale occorrerebbe individuare quali elementi a monte sono necessari per i concorrenti per operare nel mercato a valle. Secondo TI, oggetto dell’istruttoria erano, da un lato, le offerte rivolte alla Grande Clientela Affari (di seguito GCA), dall’altro, l’offerta CONSIP 2002. TI ritiene infatti che sia necessario distinguere tra la GCA privata, da un lato, e la GCA pubblica, dall’altro. I GCA privati infatti esprimono una domanda unica in termini di volumi e di qualità richiesta, chiedendo altresì certezza di spesa. Questo è fra l’altro l’orientamento comunitario di riferimento nelle principali operazioni di concentrazione che hanno interessato il mercato delle TLC, in cui la Commissione ha riconosciuto l’esistenza di una GCA, la quale acquista servizi integrati di fonia, dati ed accesso internet e, grazie agli elevati volumi e attraverso l’integrazione delle diverse componenti, è in grado di ridurre i costi.
207. Secondo TI la segmentazione dei mercati prescelta nelle CRI appare immotivata e porterebbe nelle sue estreme conseguenze la necessità di distinguere altresì, all’interno del mercato dei servizi di fonia, fra le varie direttrici di traffico, laddove la società ritiene addirittura non corretto ipotizzare un mercato dell’accesso separato da quello dei servizi di fonia, in quanto da un lato il ribilanciamento tariffario imposto dalla Commissione europea, innalzando il prezzo del canone, avrebbe reso contendibile anche tale componente, dall’altro il cliente affari avrebbe interesse ad avere un interlocutore unico per ottimizzare la spesa ed evitare inutili e dannose duplicazioni che possano incidere sulla qualità del servizio erogato.
208. Per quanto riguarda la gara Consip, TI ha sostenuto che la PA esprime una domanda profondamente diversa da quella dei clienti privati: è obbligata alla gara, ha volumi di spesa unici, conclude un contratto quadro al quale devono aderire le amministrazioni centrali e detta, attraverso il bando, regole inderogabili; e richiama in tal senso una decisione recente dell’Autorità (Pellegrini/Consip), che ha trovato conferma in sede giudiziale, in cui è stato considerato Consip come un mercato rilevante distinto, in considerazione proprio della peculiarità della domanda. In definitiva TI non deterrebbe una posizione dominante in nessun dei due mercati a valle correttamente individuati, in quanto: (i) nel mercato della gara CONSIP è l’esistenza stessa di un meccanismo di gara ad escludere, in principio, che possa esservi un soggetto in posizione dominante; (ii) nel mercato della CGA la posizione di TI sarebbe controbilanciata dal contropotere esercitato dagli acquirenti in quanto soggetti dotati di notevole forza di contrattuale, considerate le loro dimensioni, importanza commerciale e capacità di migrare verso fornitori alternativi (cfr. doc. 533.20).
1.3 La definizione dei mercati rilevanti a monte
209. In relazione all’analisi dei mercati “a monte”, TI ha sostenuto che bisognasse stabilire quali elementi della rete di TI fossero non duplicabili da un OLO efficiente per formulare offerte concorrenti. In particolare, con riferimento ai tre livelli in cui può suddividersi la rete di TI, locale, intermedio, e di cd. Backbone, la società ha sostenuto l’esistenza di diverse soluzioni disponibili ai concorrenti alternative all’utilizzo di detta rete. In particolare, anche volendo assumere che la rete locale (vale a dire il collegamento cliente/SGU) sia difficilmente replicabile anche da parte di un OLO efficiente, TI ha ricordato che per ottenere accesso a livello locale un OLO efficiente potrebbe sia ricorrere all’ULL (che TI ha reso disponibile in tutte le centrali richieste dagli OLO) sia all’utilizzo di soluzioni basate su accesso in fibra proprie o acquistate sul mercato da altri operatori.
210. Per ciò che concerne il livello intermedio di rete, secondo TI lo sviluppo di reti alternative è testimoniato dalla diminuzione proporzionale dell’interconnessione richiesta a livello SGT, illustrata nella figura 2 dell’All. n. 5 alla memoria depositata (nel 2000 era il 42% degli OLO ad “interconnettersi” a livello SGU, nel 2002 tale percentuale è aumentata al 72%); TI ha altresì ricordato come sulla rete di trasporto backbone c’è da diversi anni un’offerta alternativa realizzata su portanti fisici in fibra ottica, rinviando sul punto alla tabella 1 del citato allegato 5. Sempre basandosi sulle evidenze empiriche riportate in detto allegato, TI ha illustrato alcuni esempi significativi relativi ad importanti istituti di credito, per i quali gli OLO dispongono di infrastrutture alternative nella fornitura ai GCA. In conclusione, TI ha sostenuto l’erroneità del prendere in considerazione il mercato dell’interconnessione e dell’accesso in tutte le sue componenti di rete, poiché non si tiene conto dell’evoluzione del mercato di riferimento in assenza della dimostrazione della necessità da parte di OLO efficienti di utilizzare tali servizi nella predisposizione di offerte rivolte alla clientela affari.
1.4 L’erroneità delle analisi in merito alla regolamentazione ex ante a cui è sottoposta TI e il corretto test di prezzo di valutazione della redditività e replicabilità
211. In relazione a tale specifico aspetto, TI ha ricordato che, laddove le direttive comunitarie di riferimento richiedono di adottare nella contabilità regolatoria dell’incumbent una metodologia più innovativa proprio perché occorre incentivare lo sviluppo e promuovere una concorrenza tra operatori efficienti, nel riconoscere la difficoltà di passare da una definizione dei costi sottostanti l’OIR basata su di una metodologia fully distributed cost/hystorical cost accounting (FDC/HCA) ad una metodologia fully distributed cost/current cost accounting (FDC/CCA) o meglio ancora Long Run Incremental Cost (LRIC), il legislatore comunitario affida tale compito alle autorità nazionali di settore (NRA).
212. In tal senso, la società, che ha più volte dichiarato la propria disponibilità ad adeguarsi ad una diversa e più innovativa metodologia di calcolo, non ritiene propria responsabilità il fatto che in Italia non è stata ancora adottata una metodologia di calcolo più innovativa.
Ciò premesso, TI non ritiene in via generale che i costi regolatori dei servizi finali possano fornire una base corretta per la verifica della replicabilità delle offerte dell’operatore che si assume dominante, in quanto proprio per i ritardi nell’innovazione della base contabile utilizzata, i suddetti costi sovrastimano sistematicamente i costi effettivi, che sono di natura LRIC.
213. Infatti TI ha sostenuto che i costi reali, sia degli imput forniti da TI ai concorrenti sia degli input prodotti dagli stessi sono […]inferiori ai costi regolatori”, perché il costo regolatorio è quello dell’ultimo Accounting regolatorio disponibile, che costituisce una base di costo superiore a quella del prezzo di interconnessione che i concorrenti pagano a TI, “fissato annualmente attraverso un meccanismo di network cap (ad esempio, N.C. 2003)” (doc. 531.20). Secondo quanto dichiarato dalla Parte, ciò deriva dal fatto che i dati di costo desunti dalla contabilità regolatoria predisposta per l’AGCom sono costruiti sulla base di una metodologia di tipo FDC (Fully Distributed Cost), ossia i costi comuni e congiunti vengono allocati rispetto all’insieme dei servizi offerti ai clienti [Inoltre, si tratta di costi medi per tipologia di traffico e, pertanto, sono sicuramente largamente superiori ai costi evitabili di lungo periodo. Essendo costi medi, non possono dar conto della maggiore dimensione di traffico sviluppata dai singoli clienti top-executive, né della eventuale maggiore concentrazione di questi clienti in ambito geografico a costo relativamente basso.]. Questi costi regolatori comprendono anche i costi del capitale (WACC, ossia Weighted Average Cost of Capital). Inoltre, “[…] i costi regolatori di TI riflettono una metodologia FDC/CCA (Fully Distributed Costs/Current Cost Accounting), ossia i costi allocati seguono un meccanismo di aggiornamento top-down. Per essere più chiari, attualmente i costi relativi alla rete di accesso sono valutati secondo una metodologia FDC/HCA, mentre i costi relativi al traffico mediante una metodologia FDC/CCA, questo per scelte effettuate con l’AGCOM. Ma per avere dati di costo aggiornati (i cd Total Element Long Run Incremental Costs) sarebbe necessario procedere mediante una metodologia bottom-up […]” [Nella CCA si parte dalla contabilità storica e si ridefinisce il costo storico trasformandolo in costo corrente tenendo conto dell’evoluzione degli indici dei prezzi per i beni di capitale, sicché da un valore ad esempio di 100 di costo storico posso giungere ad un costo corrente di 40 che tiene conto del costo di replacement. Viceversa se procedessimo bottom up dovremmo prendere in considerazione una riottimizzazione della rete. Ossia potremmo prescindere dalla rete di TI esistente e tenere conto del fatto che il concorrente oggi compete con TI sulla base di una rete ottimizzata e non di quella storica. Il CCA che è utilizzato nella contabilità regolatoria di TI non tiene conto di questa necessità di riottimizzazione.] (pag. 8 del verbale di audizione cit.). Peraltro, tale metodologia “[…] sovrastima ulteriormente i costi rispetto ad un meccanismo di ottimizzazione bottom-up […]”, perché non si tiene conto di una rete ottimizzata (ib.). La difesa di TI ha quindi sottolineato che la valutazione del costo di rete sulla base dei costi storici costituisce una sorta di anomalia italiana nel contesto della regolamentazione vigente nella maggior parte dei paesi europei.
214. A tale specifico riguardo, nel corso della propria difesa, TI ha più volte introdotto una distinzione tra: (i) test per verificare la non predatorietà di una offerta; (ii) test della replicabilità oggettiva di una offerta da parte di concorrenti efficienti, ossia un test di price-squeeze che attiene al rapporto tra i prezzi a monte ed a valle (docc. 385.15, 399.15 e 531.20). Secondo la difesa di TI, i due test coincidono solo in quanto entrambi devono essere condotti riguardo al prezzo retail relativo all’offerta integrata e non disarticolata per singoli servizi. Ciò discende dal fatto i concorrenti sono in grado di presentare gli stessi pacchetti di servizi offerti dall’impresa verticalmente integrata. I due test differiscono invece metodologicamente in quanto, mentre per un test di predatorietà occorre prendere in considerazione solo i LRIC (Long Run Incremental Costs), per verificare la replicabilità dell’offerta occorre procedere secondo il cd imputation test, che richiede di individuare quali sono i servizi di rete che anche un OLO efficiente dovrà acquistare dall’operatore dominante, e quindi tener conto del fatto che, oltre l’interconnessione esistono modalità di accesso più convenienti dell’offerta di interconnessione (ULL e fibra ottica, ad esempio).
215. TI ha sostenuto che per tutti gli elementi di rete che l’OLO non deve acquistare dall’incumbent (e quindi almeno le tratte backbone a lunga distanza), il riferimento al costo di rete regolatorio dei servizi di TI è fuorviante; in ogni caso, bisogna far riferimento ai costi efficienti, cioè quelli correlati alla realizzazione di una rete a tecnologia innovativa utilizzando modelli di costo LRIC e quelli commerciali effettivamente sopportati. Inoltre, la valutazione deve essere effettuata sull’insieme dei servizi acquistati dal cliente finale perché il cliente sceglierà l’operatore in base all’economicità complessiva della fornitura richiesta. Se il cliente finale acquista servizi integrati e se ciascun OLO presente sul mercato italiano è in grado di formulare un’offerta integrata, quello è il livello dei servizi sul quale si svolge il confronto competitivo.
216. Telecom Italia ha quindi fornito alcune linee di difesa più specifiche sui comportamenti assunti nella gara CONSIP e nella formulazione delle offerte al resto della clientela business, sia in materia di replicabilità economica e tecnica delle offerte che in termini di clausole contrattuali adottate.
2. la profittabilità e replicabilità dell’offerta di TI nella gara CONSIP: l’analisi svolta da TI
217. TI ha prodotto un’analisi di profittabilità e replicabilità dell’offerta presentata nella gara CONSIP 2002 (doc. n. 355.14, allegato 1) [“Analisi dei calcoli effettuati da Telecom Italia sulla profittabilità e replicabilità della gara Consip” redatto dalla società NERA, nell’ambito della risposta alla richiesta di informazioni pervenuta in data 18 novembre 2003.].
218. Le conclusioni dello studio sulla profittabilità e replicabilità dell’offerta di TI per la gara CONSIP sono basati sui seguenti presupposti generali di analisi:
- la valutazione di profittabilità e replicabilità dell’offerta CONSIP deve essere svolta, come previsto nel bando di gara, sull’offerta nel suo complesso [Riguardo alla necessità di valutare la redditività e la replicabilità dell’offerta Consip per il complesso dei servizi messi a gara piuttosto che riguardo a singole componenti dell’offerta, secondo TI ciò deriva:
a) dalla formulazione del bando di Gara, in quanto esso richiedeva, pena l’esclusione, che l’offerta riguardasse tutti i servizi richiesti e che la Consip avrebbe dovuto effettuare un valutazione relativa alla redditività dell’offerta complessiva a livello aziendale;
b) dalla sua natura di offerta integrata.];
- i costi regolatori a partire dai quali viene costruita l’analisi di replicabilità sono quelli utilizzati per la formulazione dell’offerta, ossia “quelli stimati dalla Divisione Wireline di TI nel settembre del 2002 con riferimento all’anno precedente e devono essere interpretati come costi regolatori provvisori per il 2001” (doc. n. 355.14);
- i soli costi rilevanti nell’analisi sono i costi incrementali o evitabili, che non sarebbero sorti se la gara non fosse stata aggiudicata a TI, ciò implica l’azzeramento dei costi operativi e di struttura (marketing, predisposizione dell’offerta, struttura commerciale) e la riduzione dei costi di fatturazione (del 50%) e di customer care (del 40%) [Inoltre, il costo relativo alle delle chiamate urbane, in quanto costituite da connessioni in dial up verso ISP per il 40%, è stato abbattuto in analoga misura];
- molteplici voci di costo sono valutate mediante la previsione di un tasso di decalage annuale lungo l’intero orizzonte temporale di fornitura di 30 mesi: (i) i costi di interconnessione sono definiti applicando un decalage annuale per le tariffe di raccolta e terminazione pari al 3,5%; (ii) i costi di terminazione verso rete mobile e verso reti internazionali, sono calcolati con un decalage pari al 15% e al 3,5% (13,03 e 12,39 eurocent/minuto);
- i costi di Kit e circuiti di interconnessione [In relazione a quest’ultimo punto occorre, infatti, evidenziare che, come peraltro ammesso dalla stessa NERA in relazione ai soli servizi di fonia, considerando la necessità per l’OLO concorrente di acquistare almeno due kit per l’interconnessione, i risultati dell’analisi evidenziano un margine negativo anche per le chiamate distrettuali e urbane (pari a –0,78 milioni di euro), nonostante l’ipotesi dell’azzeramento del 40% dei costi di terminazione relativi alle chiamate urbane e un margine pari a –43,81 milioni di euro per il fisso-mobile (contro il margine pari a –39,82 milioni di euro su evidenziato). Quanto precede porta alla conclusione che, se nell’analisi si rimuovesse l’ipotesi relativa alle economie dell’operatore verticalmente integrato, realizzate mediante l’azzeramento dei costi relativi ai Kit ed ai circuiti di interconnessione, il risultato di replicabilità si ribalterebbe, con un risultato negativo pari a –35,27 milioni di euro per la sola fonia di base.] (necessari agli OLO per potersi interconnettere alla rete di TI), sono azzerati sulla base della considerazione che un operatore efficiente verticalmente integrato come TI non ne ha bisogno per l’interconnessione;
- considerato che il capitolato di gara consentiva che a partire dal terzo mese i servizi voce potessero essere forniti mediante ULL, anziché attraverso la preselezione automatica fornita da TI (carrier preselection, cd. CPS), e che tale passaggio dovesse essere completato entro il diciottesimo mese, TI ha ipotizzato che il 51,5% del traffico totale sarebbe stato gestito dal concorrente in ULL mentre la parte restante mediante CPS. Nello studio prodotto da TI si è plausibile tale ipotesi, perché l’utilizzo del local loop è molto più economico rispetto alla CPS e, quindi, esisterebbe un chiaro incentivo ad utilizzare tale modalità di accesso alla rete.
219. Sulla base di questi presupposti fondamentali - ritenuti nello studio presentato da TI “ragionevoli” e tali da poter “essere difes[i] e in modo convincente sulla base di solide e fondate argomentazioni economiche” [In particolare, NERA a) condivide l’ipotesi che l’offerta vada valutata nel suo complesso. Infatti, “se i ricavi derivanti dal pacchetto dei servizi offerti coprono i costi totali della fornitura, l’offerta risulta profittevole e replicabile da un concorrente efficiente, indipendentemente dal modo in cui i singoli servizi sono prezzati”;
b) condivide l’esclusione dei costi generali in quanto non specificamente riferiti alla offerta Consip ed in quanto sarebbero sopportati da TI indipendentemente dall’esito gara. Quindi i soli costi presi a riferimento sono quelli incrementali o evitabili, cioè quei costi che sorgono solamente se i servizi posti a gara vengono effettivamente offerti. Nel far questo NERA afferma che l’esclusione dei costi non evitabili nella valutazione delle condotte predatorie è un approccio utilizzato nelle principali decisioni comunitarie (caso Deutsche Post) e dell’Autorità (Caronte), nonché riconosciuto dalla principale letteratura economica.
c) condivide le ipotesi di decalage adottate da TI in quanto nel settore delle comunicazioni i costi effettivi e regolamentari tendano a scendere nel tempo sicché “esiste una base di evidenza comune ai concorrenti, che rende possibile costruire ragionevoli previsioni sull’evoluzione futura dei costi”.] - lo studio conclude nel senso di:
- concordare con la valutazione di TI sulla profittabilità dell’offerta a CONSIP considerando il complesso dei servizi offerti. In particolare, come mostrato dalla tabella 9, dividendo in tre grandi aggregati l’offerta stessa (vale a dire servizi di fonia, fornitura di linee e giunzioni, servizi IP [IP sta per Internet Protocol, si tratta dei servizi internet.]), l’unica categoria non redditizia è quella dei servizi di fonia, con un margine negativo di 20 milioni di euro, laddove, tuttavia, il risultato complessivo dell’offerta CONSIP avrebbe fornito a TI un margine positivo di circa 24 milioni di euro, grazie al contributo positivo della fornitura di linee e giunzioni (+33.72 milioni di euro) e dei servizi IP (+10.67 milioni di euro);
- valutare replicabile l’offerta a CONSIP, considerando il complesso dei servizi offerti. Una delle due analisi compiute da TI nello studio citato in termini di replicabilità (l’unica poi ripresa nella presentazione generale del rapporto), evidenzia un margine negativo di circa 4 milioni di euro per i servizi di fonia (sempre imputabile solo ai servizi fisso-mobile), e una perdita di circa 9 milioni di euro per la fornitura dei circuiti PABX [PABX sta per Private Access Branch Exchange, le cui giunzioni (collegamenti con la rete di un utilizzatore finale) si ottengono mediante l’applicazione di circuiti diretti. ] nell’ambito della fornitura dei servizi di linee e giunzioni (cfr tabella 14). Complessivamente, tuttavia, il valore positivo dei margini per gli altri servizi porta ad un risultato di replicabilità complessiva dell’offerta, con un margine per il concorrente di circa 30 milioni di euro;
- infine, ipotizzare un margine pari a zero per i servizi IP dial–up, CONSIP, data la scarsa incidenza della componente Internet sul valore complessivo della gara. Invece, per la componente accesso IP dedicato, nello studio prodotto da TI si sostiene che, se i costi sono stati determinati, come affermato da TI, sulla OIR del 2002 e su offerte wholesale precedentemente approvate dall’AGCOM, ne discende un margine positivo e pari a 8,74 milioni di euro.
Tabella 18. - Test di replicabilità per la gara complessiva (valori in euro e milioni di euro)
| Servizio | Volume* | Costo Unit. OLO | Prezzo unit. TI | Costo Tot. | Ricavi Tot. | % Ricavi Tot | Margine |
| Distr. | 7.296 | 0,0105 | 0,0129 | 76,48 | 94,20 | 19,6 | 17,72 |
| Interd. | 1.629 | 0,0156 | 0,0207 | 25,34 | 33,66 | 7,01 | 8,32 |
| F/M | 1.180 | 0,1391 | 0,1053 | 164,17 | 124,35 | 25,93 | -39,82 |
| Altre comp.** | | 2,51 | 2,5 | 30,13 | 39,79 | 8,47 | 9,66 |
| Tot. fonia | 11.045 | 2,68 | 2,64 | 296,66 | 292,54 | 61,01 | -4,12 |
| Accesso | 7.753.968 | 6,29 | 10,74 | 48,76 | 83,28 | 17,37 | 34,52 |
| Circuiti PABX | 36.200 | 1.118,92 | 870,42 | 40,50 | 31,51 | 6,57 | -9,00 |
| Dial Up | 792.000 | 9,33 | 9,33 | 7,39 | 7,39 | 1,54 | 0,00 |
| IP dedicato | 228.000 | 213,98 | 252,33 | 48,79 | 57,53 | 12,00 | 8,74 |
| Tot. Serv. IP | | | | 57,42 | 66,16 | 13,80 | 8,74 |
| TOT. OFF. CONSIP | | | | 449,34 | 479,49 | 100,00 | 30,14 |
220. Vale precisare che nella memoria difensiva depositata in data 24 settembre 2004 e in audizione finale, TI ha controargomentato rispetto alla diversa analisi di replicabilità complessiva fornita dall’Autorità, che concludeva nel senso di non ritenere replicabile l’offerta TI neanche complessivamente valutata, laddove si fossero adottate una serie di più opportune ipotesi.
A tale riguardo, TI ha prodotto un ulteriore studio della società Nera, che, modificando nuovamente alcune ipotesi, relative al costo dei kit e circuiti per la terminazione su mobile e internazionale, al costo dei servizi di dial-up e di video conferenza, e alla durata del processo di passaggio all’ULL per le linee della PA, dimostra come l’offerta di TI, oltre ad essere remunerativa nel suo complesso, era certamente replicabile da concorrenti efficienti.
3. L’intepretazione fornita da TI relativamente alla simulazione contenuta nel doc. 89.4.
221. Nel corso delle audizioni tenutesi in data 4 e 7 maggio 2004, ai rappresentanti di TI è stato richiesto di chiarire le ipotesi alla base della simulazione contenuta nel doc. 89.4. Nella prima audizione hanno precisato “che gli scenari descritti nel documento 89.4 rispondevano alla finalità di presentare alla società una delle simulazioni effettuate per la costruzione dell’offerta di gara complessiva e quali fossero i risultati plausibili derivanti dalle diverse ipotesi”, ammettendo che i ricavi evidenziati dalla prime due colonne del documento in parola avrebbero dovuto essere interpretati come il fatturato complessivo della gara CONSIP nell’ipotesi che TI vincesse il Lotto A e, quindi, convenendo anche che tale fatturato corrisponde all’incirca all’offerta CONSIP formulata da TI. Le seconde due colonne del medesimo documento si riferiscono invece ai ricavi di TI, giacché un OLO alternativo avrebbe comunque avuto bisogno di acquistare fattori intermedi da TI per fornire i servizi richiesti dalla CONSIP (doc. n. 511.19).
222. In data 7 maggio i rappresentanti di TI hanno presentato una versione differente dei fatti (doc. n. 515. 19), secondo cui: (i) gli estensori del documento non sarebbero rintracciabili e forse non lavorerebbero neanche più per TI; (ii) il documento in esame sarebbe solo una delle simulazioni effettuate su possibili scenari scaturenti dalla Gara; (iii) l’unità di misura sarebbero gli euro e non già le lire e ciò sarebbe stato desunto dalla memoria di coloro che lavoravano alla preparazione dell’offerta CONSIP; (iv) la simulazione riguarderebbe le componenti voce ed accessi e non quindi la componente dati, ma l’ipotesi di traffico presa in considerazione non sarebbe di 11 miliardi di minuti come richiesto dal capitolato CONSIP, ma 17 miliardi di minuti; (v) la voce fatturato CONSIP ed altri OLO per le prime due colonne (909 milioni di euro), si riferirebbe a ricavi derivanti da canoni e da traffico fonia nell’ipotesi che il traffico fonia fosse superiore a quello stimato da CONSIP, ma i prezzi fossero prossimi a quelli poi realizzatisi; (vi) i 660,2 milioni di euro (e non già miliardi di lire) evidenziati dalla tabella rifletterebbero in parte i ricavi derivanti dall’interconnessione dei concorrenti e, in parte, i ricavi derivanti dall’erogazione di servizi alle PA che risultano aver sottoscritto il contratto CONSIP 2000 con TI e che avrebbero impiegato un certo lasso di tempo (perlomeno sei mesi) per migrare verso il nuovo fornitore [In data 12 maggio 2004 TI ha presentato una dimostrazione delle affermazioni rilasciate nel corso della seconda audizione (doc. 519.19), che dal punto di vista metodologico è tesa a dimostrare la presunta incongruenza dei dati della simulazione contenuta nel documento 89.4 con l’ipotesi che l’unità di misura sia la lira e che i volumi di traffico ai quali la simulazione fa riferimento siano pari a circa 11 miliardi di minuti. La prima parte della dimostrazione è incentrata sull’analisi del valore del “Totale Ricavi” di 1.242,1 di cui allo scenario “As is”. TI applica i prezzi Consip 2000 alle quantità richieste dal bando Consip 2002 per canoni e traffico fonia e giunge ad un valore minimo di fatturato pari a 1.609,7 miliardi di lire superiore al valore di 1.242 miliardi di lire evidenziati dalla simulazione di cui al doc. 89.4. La seconda parte della dimostrazione condotta da TI verte sul valore dei ricavi corrispondenti allo scenario TI-TIM. In tal caso TI sostiene che il fatturato minimo derivante dalle sole componenti voce e canoni calcolate per 11 miliardi di minuti e 861.552 canali equivalenti mensili sarebbe pari a 1.237,6 miliardi di lire, cifra ben distante dal valore evidenziato di 909 miliardi di lire di cui al doc. 89.4.]. Nel corso dell’audizione finale, la Parte ha nuovamente dichiarato essere l’euro la valuta in cui è espressa la tabella contestata.
4. L’analisi di sostenibilità interna (redditività) dei listini applicati nelle offerte commerciali all’utenza business
223. Con riferimento alla replicabilità economica delle offerte formulate ai propri clienti affari, in linea generale TI ha sostenuto che le offerte praticate da essa sul mercato finale dell’utenza pubblica e privata supererebbero l’imputation test in quanto “tutte le offerte formulate da TI sono costruite sulla base di un PMR [prezzo medio di riferimento] sempre superiore al costo regolatorio”. Giacché l’imputation test richiede che “il prezzo al dettaglio sia maggiore o uguale alla somma del costo degli input e dei c.d. costi incrementali “downstream”, un prezzo basato sul costo regolatorio sarà necessariamente superiore al price floor dell’ imputation test” (doc. 531.20).
224. Inoltre, nel corso del procedimento istruttorio è stata fornita da TI una specifica analisi per dimostrare la “sostenibilità interna dei 9 listini di prezzo applicati…nel 2003 alla clientela business di fascia alta”. Più precisamente, la società ha prodotto un esercizio mirato a verificare “la sostenibilità interna sulla base di un test coerente con il “Test 1” previsto dalla Delibera n. 152/02/CONS nel calcolo dei costi regolatori per servizi standard” e ha indicato “il computo degli ulteriori elementi di costo necessari per lo svolgimento del test di sostenibilità interna” (doc. n. 506.19 e all. 6 doc. n. 519.19).
Nell’ambito dei 9 listini proposti è individuato il vettore con i prezzi più bassi per tutte le componenti di traffico (listino AI), e tali valori sono poi confrontati con i costi regolatori standard, calcolati utilizzando la contabilità regolatoria standard del 2001. Il risultato così ottenuto indica che i prezzi praticati sono, per ogni componente, superiori ai suddetti costi, calcolati con diverse modalità, nella pur ristretta misura indicata nella seguente tabella [La presenza di tre diverse colonne riferite ai costi regolatori (già rappresentati in precedenza, cfr. Tab. 5) dipende dal fatto che TI ha integrato lo studio di TI originariamente presentato (doc. n. 506.19), che era basato sui costi di consuntivo 2001, con una rielaborazione basata sui costi di pre-consuntivo 2001, che erano quelli alla base del listino di Interconnessione pubblicato nell’aprile 2002 (doc. 519.19, all. 6) Ciò su richiesta dell’Autorità, al fine di individuare dei costi regolatori utilizzabili anche per i confronti con condizioni di prezzi finali all’utenza business praticati da TI nel corso del 2002, in cui vigeva un listino di Interconnessione che costituiva la base di costo per i concorrenti di TI. La società, inoltre, ha individuato nella terza colonna dei costi rappresentata in tabella “i costi di preconsuntivo 2001 di cui si aveva visibilità all’epoca della gara CONSIP”, nella versione utilizzata dalla stessa società di consulenza nell’ambito del primo studio relativo alla valutazione della profittabilità e della replicabilità dell’offerta di TI nell’ambito della gara CONSIP 2002.]:
Tab.19. - Test di sostenibilità interna (redditività). Valori in centesimi di euro e in lire/minuto
| Prezzo del servizio di fonia /listino AI | Totale costi regolatori Dati consuntivo 2001* | Totale costi regolatori Dati preconsuntivo 2001** | Totale costi 2001 di TI nella versione di pre-consuntivo utilizzata da NERA per la verifica dei prezzi nella gara CONSIP*** |
| Traff. Locale/distr. | 1,550 (30) | 1,509 | 1,483 | 1,549 |
| Traff. Intdstr | 3,100 (60) | 2,628 | 2,718 | 2,750 |
| Traff. F/M | 19,110 (370) | 18,013 | 18,051 | 19,82 |
| Traff. Intz | 21,043 | 16.168 | 17,404 | 19,47 |
5. Le clausole contrattuali applicate
227. In merito ai presunti abusi di natura contrattale, e in particolare in primo luogo alla contestazione relativa alle clausole di esclusiva, clausole assimilabili alle cd. clausole inglesi e sconti cd. fedeltà, TI ha sostenuto che l’interpretazione data ad alcune delle clausole in essi contenute è fuorviante e giuridicamente non corretta. Infatti:
- Con specifico riferimento alle clausole di esclusiva, la maggior parte dei contratti che TI stipula ha durata annuale, e la giurisprudenza antitrust è costante nel ritenere che una clausola di esclusiva inserita in un contratto di breve durata trova spesso una giustificazione economica e non è suscettibile di creare una restrizione sensibile al gioco della concorrenza. Anche l’impegno delle parti di ridiscutere un nuovo contratto qualche mese prima della scadenza di quello in corso sottolinea in realtà la scadenza annuale, lungi dal costituire un vincolante impegno contrattuale al rinnovo, rappresenta probabilmente quanto di meglio l’azienda è riuscita ad ottenere da un cliente che proprio nella brevità del rapporto contrattuale esprime la propria forza negoziale.
- con riferimento alle cd. clausole inglesi, le clausole di adeguamento alle migliori condizioni di mercato utilizzate nei contratti di TI, come dimostrato dall’analisi puntuale di ogni singolo contratto, non presentano i requisiti atti a qualificarle come clausole abusive, vale a dire di garanzia per il soggetto in posizione dominante di conoscere le offerte dei concorrenti al fine di decidere se adeguare la propria offerta ovvero risolvere l’intero rapporto. E’ infatti TI che si impegna, in alcuni casi, a praticare al cliente finale le migliori condizioni che in quel momento sta applicando sul mercato. In altri casi invece è il consulente esterno del cliente a verificare che sul mercato non vi siano offerte migliori.
- con riferimento agli sconti fedeltà, TI ricorda che lo sconto è considerato fidelizzante, e quindi restrittivo, quando il soggetto dominante della cui fornitura il cliente non può fare a meno subordina l’applicazione dello sconto all’impegno della controparte di acquisire presso di lui l’intero fabbisogno od una parte significativa ed applica la riduzione sull’intera fornitura così da innalzare una barriera economica all’accesso da parte dei concorrenti. Nel caso di specie l’offerta di TI è sempre replicabile da parte dei concorrenti, ciascun OLO è in grado di offrire gli stessi identici servizi ed il cliente può rivolgersi a qualunque altro operatore. Ed inoltre nei casi in esame non vi è alcun impegno da parte del cliente a soddisfare l’intero suo fabbisogno da TI. La struttura dei contratti in esame prevede un’indicazione della spesa, in termini di volume e di tipologia di traffico, che il cliente intende effettuare con TI. Su tale stima, che il cliente conosce e che di conseguenza possono conoscere anche gli OLO, TI formula la propria offerta, tenendo conto delle ottimizzazioni che in tale fornitura possono essere realizzate e trasferendo così al consumatore finale il beneficio della relativa riduzione dei costi. Vi è poi in alcuni casi la previsione di un margine di tolleranza che garantisce al cliente la certezza della spesa che dovrà sostenere.
228. Infine, con riferimento alla contestazione mossa in CRI circa la non replicabilità delle condizioni tecniche, TI ha sostenuto l’infondatezza dell’accusa richiamando l’esistenza di numerosi accordi premium conclusi con operatori concorrenti (alcuni esempi sono allegati nell’ultima memoria di TI, All. 6). Esiste un’offerta wholesale di SLA standard ma esiste anche la possibilità, tanto per i clienti finali quanto per gli OLO, di accedere a SLA cd. premium, sopportandone ovviamente i relativi oneri.
6. Gli impegni sottoposti all’Autorità assunti da TI nei confronti degli OLO
229. TI ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità in data 24 settembre 2004, integrando con chiarimenti e precisazioni ulteriori in data 4 ottobre 2004, una proposta elaborata per la Parte dallo Studio Economico Parcu&Associati, in qualità di soggetto terzo e indipendente, contenente “misure predisposte al fine di rispondere alle problematiche concorrenziali emerse nel corso dell’istruttoria”. Tale Proposta risulta essere stata sottoposta all’accettazione dei concorrenti al fine di ottenere una sorta di market test in relazione ad una prima valutazione dell’idoneità delle stesse a contribuire al miglioramento del quadro concorrenziale”[…] “rispetto alle problematiche concorrenziali sollevate nel procedimento A351 dall’AGCM” (doc. 560.22, allegato 8).
Alla data del 4 ottobre 2004 risultano aver sottoscritto la proposta per accettazione esclusivamente Albacom, Colt e Tiscali, mentre Wind, Fastweb ed Assoprovider in rappresentanza degli ISP, non hanno sottoscritto la proposta ritenendola inadeguata.
230. In sintesi, la proposta elaborata prevede, nel pieno rispetto della regolamentazione di settore e in continuità con essa, l’impegno di TI verso gli OLO a:
1) ridurre le problematiche concorrenziali nei mercati dei servizi all’utenza business, fornendo da un lato una serie di garanzie sui comportamenti commerciali da assumersi da parte di TI e dall’altro migliorando il quadro competitivo attraverso un’anticipazione al 2005 del livello dei prezzi di Interconnessione previsto per il 2006 secondo il meccanismo del Network cap, e una serie di riduzioni (dal 15% al 30%) dei costi di supporti trasmissivi (circuiti dedicati e CVP) per i concorrenti;
2) accelerare la concorrenza nel mercato dell’accesso attraverso misure straordinarie e temporanee (per il biennio 2005-2006) valevoli per 1000 siti della rete di TI, equivalenti a due milioni di linee, e consistenti in una possibilità di corresponsione a 24 mesi dei costi fissi da sostenersi da parte dei concorrenti per l’unbundling e nella fornitura di un servizio di ULL virtuale, nonché in un impegno a fornire l’unbundling della fibra ottica fino al 2010.
3) realizzare un efficace meccanismo di controllo e di verifica delle pattuizioni assunte attraverso la costituzione di un comitato di controllo di esperti indipendenti.
6.1. Impegni relativi alle condizioni competitive del mercato business
231. In relazione alla prima categoria di obblighi (di durata triennale) TI precisa che essa mirerebbe ad assicurare la piena replicabilità nella componente regolamentata di tutte le offerte TI, sotto il profilo economico, tecnico e qualitativo [In linea di principio TI si impegna a rispettare nelle sue “offerte wholesale condizioni economiche e tecniche di fornitura che rispettano il principio di parità di trattamento interna ed esterna.]. A tal fine essa delinea una suddivisione del mercato business, in GCA (Grande Clientela Affari) e Clientela business di piccole e medie dimensioni in funzione del superamento o meno della soglia di un livello di spesa annuale per telecomunicazioni pari a 36.000 €.
232. In tema di trasparenza e replicabilità, per la clientela Business di piccole e medie dimensioni, TI si impegna alla costituzione di un database informatico relativo ai contratti ed alle condizioni economiche e tecniche, messo a disposizione di un Comitato di Controllo e di qualsiasi Autorità che ne faccia richiesta. TI si impegna a rendere pienamente accessibili e verificabili ai concorrenti i relativi Listini.
233. Riguardo alla GCA, TI si impegna a: a) introdurre nei contratti il rispetto dei profili di consumo previsti in base ai quali è stata assicurata la replicabilità dell’offerta, mediante l’introduzione di una clausola che preveda “un conguaglio finale in caso di deviazioni dal profilo di consumo annuo effettivo oltre la soglia di tolleranza del 5%. Tale conguaglio dovrà essere fatturato prima dell’eventuale rinnovo contrattuale”; b) redigere ed a consegnare al cliente per i nuovi contratti nei 60 giorni precedenti alla scadenza naturale o il rinnovo dei contratti, un Prospetto Informativo Profilo Utente; c) garantire la continuità del servizio nel caso di transizione all’infrastruttura del concorrente [Ti si impegna, inoltre, alla creazione di una “Funzione di Interfaccia Concorrenti” all’interno della Direzione Wholesale, che consentirà ai concorrenti la centralizzazione ed il coordinamento delle attività di attivazione dei collegamenti e di gestione guasti. ]. TI si impegna, inoltre, nell’ambito delle offerte integrate alla GCA, a dare evidenza separata ai servizi regolamentati, specificando il dettaglio per ogni servizio le condizioni praticate alla clientela.
234. In tema di contendibilità dei contratti, TI si impegna a non applicare ed a non inserire nei contratti le clausole escludenti che hanno formato oggetto della presente istruttoria ed a consentire alla clientela business e alla PA la possibilità di esercitare, limitatamente alle componenti regolamentate, il diritto di recesso a titolo gratuito alla fine di ogni bimestre [Inoltre, TI si impegna per i nuovi contratti affari a limitare all’annuo la durata dei contratti, con esclusivo riferimento alle componenti regolamentari.]. In tema di gare, TI si impegna a predisporre un documento attestante la piena replicabilità dell’offerta che resterebbe a disposizione del Comitato di Controllo ed ad ogni altra Autorità che ne richieda l’accesso. Per le gara pubbliche e della GCA TI si impegna ad informare tempestivamente i concorrenti ogni eventuale riduzione prospettica dei prezzi wholesale regolati che sia impiegata nella predisposizione dell’offerta di gara, ivi compresa ogni eventuale condizione di miglior favore ottenuta o prevista nella contrattazione con TIM o altri operatori, nella predisposizione delle offerte di terminazione fisso-mobile.
235. L’impegno di cui a punto 1 prevede inoltre una serie di misure volte a realizzare miglioramenti del quadro competitivo e la non discriminazione verso gli OLO, consistenti, tra le altre, nell’anticipazione al 2005 del livello dei prezzi previsto per il 2006 nell’ambito del network cap nella definizione dell’Offerta di interconnessione e la riduzione in varia misura dei prezzi di alcune infrastrutture trasmissive per interconnessione Internet nell’ambito del paniere A dell’OIR 2005 [L’accordo prevede inotre: a) sconti sostanziali su alcune componenti del servizio di CVP (Canale Virtuale Permanente), assicurando rilegamenti in CDN senza costi aggiuntivi per l’OLO in caso di difficoltà tecniche; b) predisposizione di un’offerta wholesale cost plus bitstream alternativa all’ADSL anche per i nuovi servizi; c) rafforzamento del sistema di monitoraggio degli adempimenti relativi agli SLA, mediante un database messo a disposizione del Comitato di Controllo, il rafforzamento delle penali a carico di TI e la non applicazione ai propri clienti di SLA migliorativi rispetto ai concorrenti.].
6.2. Impegni relativi all’accelerazione della concorrenza nel mercato dell’accesso
236. Per il biennio 2005-2006, TI si impegna, inoltre a favorire lo sviluppo concorrenziale del mercato dell’accesso, mediante l’accelerazione straordinaria dell’ULL attraverso la previsione di un’offerta per la predisposizione di infrastrutture e la previsione di un tempo massimo di tre mesi per la realizzazione e presa in carico delle infrastrutture di rete. In particolare l’offerta, alla quale sarà possibile aderire a partire dal 1 gennaio 2005 per 12 mesi, è caratterizzata, tra l’altro, dalla possibilità per l’OLO: a) di corrispondere il prezzo complessivo entro 24 mesi dalla realizzazione dell’infrastruttura, mediante rateizzazione su base mensile; b) la realizzazione dell’ULL virtuale nell’ambito dei 30 giorni; c) sconti per alcune componenti di servizio; d) potenziamento delle infrastrutture tecniche relative ai siti oggetto di ULL. TI, inoltre, si impegna a sconti particolari in relazione ai servizi dati ed all’offerta di infrastrutture di connettività, oltre che a rendere disponibile il servizio di unbundling della Fibra ottica (accesa e spenta) sino al 2010.
6.3. Impegni relativi ad un efficace meccanismo di controllo
237. Infine, TI propone un meccanismo di controllo e verifica degli impegni assunti imperniato sulla costituzione di un Comitato di Controllo composto di tre esperti terzi cui sia demandato il compito di dirimere ogni controversia in relazione all’interpretazione o adempimento degli impegni assunti da TI al fine di ripristinare le condizioni violate anche con efficacia retroattiva. Un membro del comitato sarà nominato d’intesa dai firmatari che aderiscono entro il 29 settembre 2004, un membro viene nominato da TI e un presidente viene nominato d’intesa da i primi due. In caso di mancata nomina di uno dei membri entro il termine di un mese dall’assunzione degli impegni da parte di TI, esso viene scelto dal residente dell’AGCM. Il comitato è costituito in sede permanente ed i membri restano in carica per il periodo di vigenza degli impegni. TI si impegna a relazionare entro 60 giorni dalla conclusione del procedimento A351 in merito alla piena realizzazione di detti impegni.
B) LE ARGOMENTAZIONI DEI SOGGETTI INTERVENUTI NEL PROCEDIMENTO
1. CONSIP
238. Nelle memorie presentate nel corso del procedimento, CONSIP ha chiarito la diversità, non interferenza e non sovrapponibilità tra la valutazione della congruità delle offerte che, in qualità di stazione appaltante deve, ai sensi dell’articolo 25 D.Lgs n. 157/95 [Il citato articolo stabilisce l’obbligo della stazione appaltante di verificare, prima di una qualsiasi esclusione, le c.d. offerte anomale, ossia le offerte che “…presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento”.], svolgere in caso di presentazione di offerte anormalmente basse e l’eventuale valutazione della legittimità concorrenziale del comportamento posto in essere da una società partecipante a una gara indetta per la fornitura di beni e/o servizi alla P.A.: competenza quest’ultima rimessa per legge in via esclusiva all’AGCM e all’Autorità giudiziaria come, peraltro, confermato da costante giurisprudenza amministrativa [Vd. Consiglio di Stato, IV Sez., decisione del 20 giugno 2002, n. 3368.].
239. Con specifico riferimento alla valutazione di congruità svolta in merito all’offerta presentata da TI nella gara oggetto di istruttoria, CONSIP ha, infatti, dichiarato di non aver svolto alcuna valutazione antitrust (cfr. docc. n. 11 e n. 12) ma di essersi limitata, in ossequio al dettato del richiamato articolo 25 D.Lgs 157/95, verificare l’attendibilità economica dell’offerta nel suo complesso, al solo fine di valutare la piena affidabilità della proposta contrattuale [Tale verifica “ha natura globale e sintetica [e] deve prendere in considerazione tutte le giustificazioni addotte dall’impresa offerente, ivi incluse quelle relative a prezzi o ad altre condizioni i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi”, a nulla rilevando quanto rappresentato da ALBACOM in sede di apertura delle buste “C”, in data 22 novembre 2002, relativamente al fatto che i costi al minuto indicati da TI nella propria offerta fossero “decisamente inferiori al costo al minuto che TI pratica agli operatori alternativi per i medesimi servizi” (cfr. la memoria del 28 gennaio 2004, pagg 6-8).].
240. L’esito di tale valutazione è risultato, nel caso di specie, positivo, in quanto le risposte fornite da TI sono state ritenute idonee a fornire alla stazione appaltante “sufficiente certezza del fatto che il fornitore abbia ben valutato i costi della prestazione richiesta e che non si troverà poi nell’oggettiva impossibilità, o grave difficoltà, ad adempiere agli obblighi contrattuali” (dal verbale del C.d.A. di CONSIP 9 dicembre 2002).
241. CONSIP ha quindi sottolineato la rilevanza economica dell’appalto aggiudicato a TI, considerato che alla Convenzione hanno aderito numerose P.A. con conseguente significativo risparmio di spesa per l’Erario: infatti, “dal confronto tra i prezzi stabiliti nella Convenzione vigente e le tariffe praticate da TI agli utenti business […]” emerge “[…] considerando i profili di traffico stimati nel capitolato tecnico, la riduzione della spesa telefonica della pubblica amministrazione […] intorno al 68%”.
Nell’ambito dell’audizione finale, la parte ha infine smentito quanto affermato da TI nella sua memoria, in particolare al punto 395, in merito alla priorità dell’obiettivo di contenimento della spesa pubblica rispetto a quello di assicurare l’osservanza delle norme in materia di concorrenza, ritenendo altresì infondata l’argomentazione di TI per cui nella gara CONSIP vi sarebbero state delle regole suscettibile di indurre o favorire un comportamento anticoncorrenziale da parte di TI.
2. ALBACOM
242. Nella propria memoria ALBACOM dimostra come i prezzi offerti da TI nell’ambito della gara CONSIP 2002 siano stati inferiori sia ai prezzi che avrebbe potuto praticare un operatore efficiente, sia ai soli costi di rete per la gestione della chiamata [A questa conclusione si giunge applicando all’offerta di TI la medesima metodologia indicata per i test di prezzo previsti dalla richiamata delibera in materia di Parità di Trattamento, n. 152/02/CONS (all. E – Linee guida per la valutazione delle offerte agli utenti finali).]. Il raffronto proposto da ALBACOM prende in considerazione per ogni direttrice di traffico i costi di raccolta e terminazione, i costi di commutazione, i circuiti e la carrier preselection. Inoltre, per le chiamate nazionali sono stati considerati anche i costi di trasporto. Peraltro, il costo di transito è stato stimato pari a quello riferibile al singolo SGT, ossia molto prossimo ai valori che gli OLO attribuiscono come costi interni, mentre per il costo di trasporto si è presa in considerazione la differenza tra tariffa a livello di SGT e tariffa a livello di SGU [Inoltre, occorre sottolineare che ALBACOM ha effettuato l’analisi di replicabilità dell’offerta di TI utilizzando i prezzi della offerta di interconnessione del periodo 2002- 2005 per un operatore più che efficiente. Infatti, si è fatta l’ipotesi di un operatore interconnesso al 100% a livello SGU, ovvero di un operatore che disponga di una rete propria ma che necessiti ancora di interconnessione a livello urbano. Inoltre, tale operatore ipotetico ottimizza i flussi di interconnessione in termini di percentuale di riempimento e di minima distanza dalle centrali Telecom Italia ed è interconnesso direttamente alle reti degli operatori mobili.]. Le tariffe di terminazione e raccolta verso e da reti mobili sono invece calcolate pesando le tariffe dei singoli operatori con le relative quote di mercato [Occorre rilevare che si tratta di ipotesi molto favorevoli alla difesa di TI. In particolare, l’ipotesi che l’OLO sia interconnesso al 100% a livello di SGU non trova riscontro nella realtà Italiana. Infatti, anche Wind che possiede una rete più capillare e diffusa di ALBACOM non raggiunge un simile standard. Inoltre, l’ipotesi di un livello di utilizzo dei Kit e circuiti pari al 100%, è incompatibile con la necessità di garantire un certo livello di qualità che costringe le imprese a mantenere un buffer (una scorta cuscinetto) per tali risorse. Inoltre, l’ipotesi che vi sia interconnessione diretta con gli operatori mobili implica l’assenza di costi di transito su rete fissa. L’ipotesi adottata riguardo alla ripartizione del traffico tra fascia peak (80%) e off peak (20%), inoltre, è molto favorevole per la replicabilità perché sappiamo che la PA utilizza il telefono quasi interamente sino alle 18,30 e nei giorni lavorativi. Infine, nel considerare i costi operativi e commerciali dell’operatore alternativo interconnesso si è tenuto conto di un margine del 20% dei costi di rete, inferiore, dunque, al valore del 35% dei costi di rete previsto nel test di sostenibilità di cui alla delibera 152/02/CONS.].
243. ALBACOM ha preso in considerazione tanto l’offerta di interconnessione presentata da TI aprile del 2002, prima dell’approvazione da parte dell’AGCOM, sia l’offerta risultante dalle modifiche apportate dall’Autorità di regolamentazione e il raffronto tiene anche conto delle modifiche introdotte, a partire dal 2003, dall’adozione a livello regolamentare del sistema del network cap.
Le Tabelle seguenti mostrano quindi i risultati dell’analisi di replicabilità condotta da ALBACOM relativamente a tutto il periodo 2002-2005.
Tab. 20. - Raffronto relativo alle chiamate urbane (euro e eurocent).
| Chiamata urbana | Costi OLO RIO 2002 | C.OLO RIO 2002 appr. | C. OLO RIO 2003 | Network cap 2004 | Network cap 2005 | prezzo T.I. |
| raccolta SGU | 0,612 | 0,556 | 0,525 | 0,493 | 0,464 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| CPS | 0,040 | 0,020 | 0,020 | 0,019 | 0,018 | |
| terminazione SGU | 0,612 | 0,556 | 0,525 | 0,493 | 0,464 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| Costi di commutaz. OLO | 0,150 | 0,150 | 0,125 | 0,120 | 0,115 | |
| Costi di rete | 1,827 | 1,695 | 1,577 | 1,485 | 1,398 | 1,29 |
| Costi operativi e commerciali | 20% | 20% | 20% | 20% | 20% | |
| Prezzo replicabile | 2,193 | 2,034 | 1,892 | 1,782 | 1,678 | 1,29 |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete | -29% | -24% | -18% | -13% | -8% | |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete+ costi commercia. | - 41% | -37% | -32% | -28% | -23% | |
| Chiamata urbana | Costi OLO RIO 2002 | C.OLO RIO 2002 appr. | C. OLO RIO 2003 | Network cap 2004 | Network cap 2005 | prezzo T.I. |
| raccolta SGU | 0,612 | 0,556 | 0,525 | 0,493 | 0,464 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| CPS | 0,040 | 0,020 | 0,020 | 0,019 | 0,018 | |
| terminazione SGU | 0,612 | 0,556 | 0,525 | 0,493 | 0,464 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| Costi di trasporto e commutazione | 0,380 | 0,320 | 0,323 | 0,304 | 0,285 | |
| Costi di rete | 2,057 | 1,865 | 1,775 | 1,668 | 1,568 | 2,060 |
| Costi operativi e commerciali | 20% | 20% | 20% | 20% | 20% | |
| Prezzo replicabile | 2,469 | 2,238 | 2,130 | 2,002 | 1,882 | 2,060 |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete | 0,1% | 10% | 16% | 23% | 31% | |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete+ costi commercia. | -17% | -8% | -3% | 3% | 9% | |
| Chiamata urbana | Costi OLO RIO 2002 | C.OLO RIO 2002 appr. | C. OLO RIO 2003 | Network cap 2004 | Network cap 2005 | prezzo T.I. |
| raccolta SGU | 0,612 | 0,556 | 0,525 | 0,493 | 0,464 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| terminazione | 18,970 | 18,970 | 14,950 | 13,754 | 12,654 | |
| kit e circuiti | 0,207 | 0,207 | 0,191 | 0,179 | 0,169 | |
| Costi di trasporto e commutazione | 0,150 | 0,150 | 0,125 | 0,120 | 0,115 | |
| Costi di rete | 20,145 | 20,089 | 15,982 | 14,727 | 13,570 | 10,530 |
| Costi operativi e commerciali | 20% | 20% | 20% | 20% | 20% | |
| Prezzo replicabile | 24,174 | 24,107 | 19,178 | 17,672 | 16,284 | 10,530 |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete | -48% | -48% | -34% | -28% | -22% | |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete+ costi commercia. | -56% | -56% | -45% | -40% | -35% | |
| Costo tot. Min. ponderato | Costi OLO RIO 2002 | C.OLO RIO 2002 appr. | C. OLO RIO 2003 | Network cap 2004 | Network cap 2005 | prezzo T.I. |
| Costi di rete medio. ponderato | 4,004 | 3,871 | 3,292 | 3,061 | 2,847 | 2,494 |
| Costi tot medio. ponderato | 4,805 | 4,646 | 3,950 | 3,674 | 3,417 | 2,494 |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete | -38% | -36% | -24% | -19% | -12% | |
| Differenz. prezzo TI/costo di rete+ costi commercia. | -48% | -46% | -37% | -32% | -27% | |
| Fino a 15 Km (ipotesi di circuito di 1 Km) | Offerta retail (euro) | Offerta TI (euro) | Scostamento percentuale |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 508 | 287 | -44% |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 680 | 443 | -35% |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 695 | 547 | -21% |
| Fino a 15 Km (ipotesi di circuito di 15 Km.) | Offerta retail (euro) | Offerta TI (euro) | Scostamento percentuale |
| Canale bidirezionale fino a 128 Kbps | 595 | 287 | -52% |
| Canale bidirezionale a 384 Kbps | 933 | 443 | -53% |
| Canale bidirezionale a 2 Mbps | 1187 | 547 | -54% |
3. COLT
265. Nel corso dell’audizione del 27 ottobre 2003, anche COLT ha ribadito che la replicabilità dell’offerta TI nella gara CONSIP del 2002 va valutata per singola direttrice di traffico e, in particolare, con riguardo al traffico fisso-mobile, dove l’operatore è integrato con TIM [A proposito del traffico fisso-mobile, COLT, come Fastweb (infra), ha evidenziato come TI abbia ammesso in audizione il ricorso all’uso di apparati GSM BOX, benché Tim abbia diverse volte sostenuto illegittima l’utilizzazione del Gsm Box da parte degli altri operatori. Peraltro, COLT stessa ritiene tale pratica scorretta e pericolosa, in primo luogo, perché non permetterebbe alle forze dell’ordine che richiedano un’intercettazione telefonica di individuare l’origine della telefonata, comportando tale sistema una “ri-originazione” della chiamata, e, in secondo luogo, in quanto determinerebbe una saturazione della rete, essendo istradate sulle Sim card del GSM Box un numero elevato di chiamate che saturerebbero la cella.].
266. COLT ha inoltre prodotto in sede di audizione prove di sconti praticati da TI a favore di clienti aziendali di fascia TOP ed Executive che, a suo avviso, sarebbero da giudicarsi illeciti, in quanto avrebbero per oggetto o per effetto la fidelizzazione della clientela, e non sarebbero giustificati da ragioni di crescenti economie di scala (cfr. pag. 5 del verbale di audizione e pag. 25 e segg. dell’allegato 1 al verbale medesimo, in doc. 330.13).
267. Nella sua memoria del 12 maggio 2004 (doc. 517.19) COLT ha ribadito la natura escludente della strategia attuata da TI nel corso della gara CONSIP 2002 mediante la fissazione di prezzi inferiori ai costi di interconnessione. Peraltro, i costi di interconnessione rappresentano dei costi inevitabili per gli OLO,