PROVVEDIMENTO N. 17131

PUBBLICAZIONE

Bollettino n.		29/2007

Procedimenti collegati

- 82_CE-Abuso di posizione dominante (esito: Accettazione impegni)

- 81_CE-Intesa (esito: Non violazione)

Testo Provvedimento

VISTO il proprio provvedimento adottato in data 23 febbraio 2005, con il quale è stata avviata, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90, l’istruttoria A357 nei confronti delle società TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A., VODAFONE OMNITEL N.V. e WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A., volta ad accertare l'esistenza di eventuali violazioni degli articoli 81 e/o 82 del Trattato CE;

VISTO il proprio provvedimento adottato in data 31 marzo 2005, con cui si è determinato di svolgere l’istruttoria anche nei confronti di TIM Italia S.p.A., a seguito del conferimento a quest’ultima delle attività di comunicazioni mobili svolte in Italia da TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A.;

VISTO il proprio provvedimento adottato in data 1° febbraio 2006, con il quale:
a) è stato ampliato l'oggetto dell'istruttoria alle condotte poste in essere da TIM ITALIA S.p.A., VODAFONE OMNITEL N.V. e WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A. nei confronti di ELSACOM S.p.A. consistenti nel rifiuto contestuale opposto dai tre gestori di rinegoziare al ribasso le condizioni economiche per l’accesso in roaming del suddetto operatore sulle rispettive reti GSM;
b) è stato prorogato il termine di conclusione del procedimento al 14 dicembre 2006;

VISTO il proprio provvedimento adottato in data 15 marzo 2006, con il quale è stata determinata la prosecuzione del procedimento A357 nei confronti della società TELECOM ITALIA S.p.A. in luogo delle società TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A. e TIM ITALIA S.p.A.;

VISTA la comunicazione delle risultanze istruttorie, trasmessa alle parti in data 28 luglio 2006;

VISTI i propri provvedimenti rispettivamente adottati in data 24 agosto 2006, 19 ottobre 2006 e 4 aprile 2007, con i quali il termine di conclusione del procedimento è stato differito dapprima al 15 febbraio 2007, poi al 10 maggio 2007 ed infine al 12 luglio 2007;

VISTO il proprio provvedimento del 4 aprile 2007, con il quale si è deliberato il rigetto dell’impegno presentato da VODAFONE OMNITEL N.V. ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90;

VISTA l’istanza di riesame del provvedimento adottato il 4 aprile 2007 e l’allegata documentazione trasmessa da VODAFONE OMNITEL N.V. il 10 aprile 2007, e successivamente integrata con la trasmissione di ulteriore documentazione in data 16 aprile 2007;

VISTO il proprio provvedimento del 26 aprile 2007, con il quale il termine di conclusione del procedimento è stato differito al 10 agosto 2007;

VISTO il proprio provvedimento del 24 maggio 2007, con il quale il predetto impegno è stato reso obbligatorio nei confronti di VODAFONE OMNITEL N.V. ed è stato posto termine al procedimento nei confronti della medesima società senza accertare l’infrazione ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge 287/90;

VISTE le memorie finali depositate dalle Parti, da ultimo pervenute in data 30 maggio 2007;

SENTITI davanti al Collegio, in data 6 giugno 2007, in audizione finale, i rappresentanti delle società TELECOM Italia S.p.A, WIND Telecomunicazioni S.p.A., TELE2 Italia S.p.A., TRANS WORLD COMMUNICATION Italia S.p.A., STARTEL International S.p.A., COLT Telecom S.p.A., EMMECOM S.p.A., TISCALI S.p.A., WELCOME Italia S.p.A., EUTELIA S.p.A., H3G S.p.A., FASTWEB S.p.A., INFOTEL Communication S.p.A., KARUPA S.p.A., BT Italia S.p.A., ELSACOM S.p.A., e delle associazioni di categoria Associazione Providers Indipendenti-ASSOPROVIDER e Associazione Italiana Internet Providers-AIIP;

VISTA la propria richiesta di parere all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell'articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, inoltrata in data 3 luglio 2007;

VISTO il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni pervenuto in data 23 luglio 2007;

1. In data 16 aprile 2004 è pervenuta all’Autorità una denuncia da parte della società TELE2 Italia S.p.A. (di seguito TELE2), operatore di telefonia fissa, relativa ad un presunto abuso di posizione dominante da parte dei due principali operatori di telefonia mobile sul mercato italiano, vale a dire Telecom Italia Mobile S.p.A. (di seguito TIM) e VODAFONE OMNITEL N.V. (di seguito VODAFONE). Tale denuncia è stata successivamente integrata, con lettera del 27 dicembre 2004, nei confronti di WIND Telecomunicazioni S.p.A. (di seguito WIND).
Secondo quanto rappresentato nella denuncia, i tre gestori mobili non avrebbero dato seguito a reiterate richieste da parte di TELE2, formulate a partire dal maggio 2003, di stipulare un accordo commerciale per l’accesso alle rispettive infrastrutture di rete sia nella semplice configurazione di Enhanced Service Provider (ESP), sia quale Mobile Virtual Network Operator (MVNO) [Si tratta in entrambi i casi di prestatori di servizi mobili alternativi ai tradizionali gestori di rete (cfr. infra, sez. V, 2, a).].
Il denunciante qualifica tali comportamenti come rifiuti a contrarre di natura abusiva in quanto determinerebbero l’impossibilità per TELE2 di operare come fornitore, ancorché “virtuale”, cioè senza il possesso di una infrastruttura di rete, di servizi di telefonia mobile, in concorrenza con i suddetti gestori.
2. Nello stesso mese di aprile 2004 sono pervenute all’Autorità ulteriori richieste di intervento da parte di società di minori dimensioni, quali ReteItaly S.r.l. (di seguito RETEITALY), Trans World Communication S.p.A. (di seguito TWC) e Startel S.r.l. (ora Startel S.p.A., di seguito STARTEL), relative a comportamenti commerciali posti in essere da TIM, VODAFONE e WIND fra il dicembre del 2003 e l’autunno del 2004. In particolare, tali comportamenti sarebbero consistiti sia nell’interruzione di forniture già in essere di servizi mobili, che costituivano oggetto di rivendita a terzi da parte dei soggetti denuncianti, attuata con varie modalità da parte dei tre gestori, sia nella mancata risposta a specifiche richieste di stipulare ex novo contratti per la rivendita di capacità trasmissiva su rete mobile, equiparabili quindi ai comportamenti di rifiuto a contrarre evidenziati da TELE2. Tanto la prima quanto la seconda categoria di comportamenti integrerebbero secondo i denuncianti pratiche abusive, in quanto miranti a negare la possibilità a tali operatori di competere nei propri mercati di riferimento, vale a dire sia nel mercato della rivendita dei servizi di terminazione fisso-mobile, in cui l’offerta è monopolio di ciascun singolo gestore mobile, quanto in quello dei servizi di fonia integrata (fisso e mobile) per l’utenza business, dove, peraltro, operano direttamente anche i tre operatori mobili.
3. Da ultimo, sullo stesso tema è pervenuta all’Autorità, il 2 novembre 2005, una istanza da parte del CODACONS [Successiva ad una precedente istanza dello stesso CODACONS, del 13 ottobre 2004, sulla stessa materia.]. In tale istanza, il CODACONS sollecita questa Autorità a “verificare e controllare la sussistenza […di…] condotte anticoncorrenziali da parte dei gestori di telefonia mobile e a vigilare su tali comportamenti…”, derivanti da una scarsa concorrenzialità del mercato riconducibile, inter alia, alla mancata introduzione della figura dell’MVNO [Secondo il CODACONS, infatti, “l’evoluzione del mercato italiano dei servizi radiomobili dimostra come sarebbe risultato più opportuno ormai da tempo, in un mercato come quello in questione, già in realtà ampiamente sviluppato tanto sotto il profilo infrastrutturale per i servizi mobili di seconda generazione quanto sotto quello della diffusione dei servizi voce, favorire lo sviluppo della concorrenza per mezzo di un’apertura sul versante dei servizi piuttosto che su quello della rigida protezione regolatoria degli investimenti infrastrutturali”. Nella denuncia, presentata contestualmente all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito AGCom), il CODACONS chiede di revocare una propria delibera, la n. 544/00/CONS (cfr. in seguito), nella quale a suo tempo non era stato ritenuto giustificato un intervento regolamentare volto a fissare le condizioni per l’ingresso nel mercato degli operatori MVNO.].

4. In data 23 febbraio 2005, l’Autorità ha deliberato l’avvio, ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90, di un’istruttoria nei confronti delle società TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A. (di seguito TIM), VODAFONE OMNITEL N.V. (VODAFONE) e WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A. (WIND), per presunta infrazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE.
5. In data 1° marzo 2005 si sono svolti gli accertamenti ispettivi, che hanno interessato, in particolare:
i) per TIM, le sedi di Roma, in Via P. De Francisci n. 152 e in Via Faustiniana n. 28, di Milano, in Viale Ienner ang. Via Bernina n. 30, e di Rivoli (Torino), in Via Sestriere n. 130/B;
ii) per VODAFONE, le sedi di Roma, in Piazza S.S. Apostoli n. 81, di Milano, in Via Bisceglie n. 96, e di Corsico (Milano) - Via Caboto n. 15;
iii) per WIND, le sedi di Roma, in Via C.G. Viola n. 48 e in Via del Giorgione, Galleria Cammarano, e di Milano, in Via Lorenteggio n. 257.
6. Nel corso del procedimento istruttorio si è realizzato il programma industriale di integrazione delle comunicazioni fisse e mobili del Gruppo TELECOM che ha previsto tre fasi:
i) il conferimento delle attività di comunicazioni mobili in Italia da parte di TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A. a TIM Italia S.p.A. (di seguito TIM ITALIA), comprensivo di tutti i rapporti negoziali e contrattuali inerenti le suddette attività; l’atto di conferimento è stato stipulato in data 24 febbraio 2005, con efficacia a decorrere dal 1° marzo 2005;
ii) la fusione per incorporazione di TIM in TELECOM ITALIA S.p.A. (di seguito TELECOM), avvenuta in data 20 giugno 2005, con efficacia dal giorno 30 giugno 2005;
iii) la fusione per incorporazione della società TIM ITALIA in TELECOM, con la quale quest’ultima succede a titolo universale in tutti i rapporti attivi e passivi di TIM ITALIA; l’atto di fusione è stato stipulato in data 22 febbraio 2006, con effetto dal giorno 1° marzo 2006.
7. A seguito dell’attuazione della prima fase del suddetto programma di integrazione, con la quale TIM ITALIA è subentrata a TIM in tutti i rapporti attivi e passivi inerenti le comunicazioni mobili in Italia, l’Autorità, con provvedimento adottato in data 31 marzo 2005, ha deliberato la prosecuzione del procedimento anche nei confronti di TIM ITALIA.
8. L’avvenuta conclusione del programma di integrazione delle comunicazioni fisse e mobili del Gruppo TELECOM, con il passaggio definitivo di tutti i rapporti negoziali e contrattuali inerenti le attività di comunicazioni mobili in Italia a TELECOM, ha reso necessaria l’adozione da parte dell’Autorità, in data 15 marzo 2006, di un nuovo provvedimento di prosecuzione del procedimento nei confronti di TELECOM, in luogo di TIM e TIM ITALIA.
9. In data 1° febbraio 2006, inoltre, l’Autorità ha deliberato l’ampliamento dell'oggetto dell'istruttoria ai comportamenti posti in essere contestualmente da TIM, VODAFONE e WIND nei confronti della società ELSACOM, consistenti nel rifiuto di rinegoziare al ribasso le condizioni economiche per l’accesso al roaming da parte di quest’ultima sulle rispettive reti GSM. Contestualmente, è stato prorogato il termine di conclusione del procedimento al 14 dicembre 2006.

2. LE RICHIESTE DI INTERVENTO DI ALTRI OPERATORI E L’AMMISSIONE AL PROCEDIMENTO

10. Successivamente all’avvio dell’istruttoria, una serie di operatori attivi nel settore delle telecomunicazioni hanno formulato istanza di intervento nel procedimento nel termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento di avvio. In particolare, hanno chiesto di intervenire:
- Colt Telecom S.p.A., in data 24 marzo 2005;
- Emmecom S.p.A., in data 6 aprile 2005;
- Associazione Italiana Internet Providers-AIIP, in data 7 aprile 2005;
- Tiscali S.p.A., in data 7 aprile 2005;
- Welcome Italia S.p.A., in data 12 aprile 2005;
- Eutelia S.p.A., in data 12 aprile 2005;
- H3G S.p.A., in data 12 aprile 2005;
- Associazione Providers Indipendenti-ASSOPROVIDER, in data 12 aprile 2005;
- Fastweb S.p.A., in data 13 aprile 2005;
- Info-tel Communication S.p.A., in data 13 aprile 2005;
- Karupa S.p.A., in data 13 aprile 2005;
- BT Italia S.p.A. (già BT Albacom S.p.A.), in data 14 aprile 2005;
- e, da ultimo, Elsacom S.p.A., in data 15 marzo 2006.
Considerato che a ciascuno di tali soggetti appariva riconducibile un interesse concreto a partecipare al procedimento in considerazione dell’impatto delle politiche commerciali attuate dai tre gestori sui mercati rilevanti ai fini dell’istruttoria, le istanze di partecipazione sono state accolte.

11. VODAFONE, WIND e TIM sono stati sentiti in audizione, rispettivamente, in data 26 maggio 2005, 31 maggio 2005 e 6 giugno 2005. Nell’arco del mese di giugno e del mese di luglio dello stesso anno, inoltre, sono stati auditi i denuncianti - TELE2, TWC, STARTEL e RETEITALY - nonché tutti gli altri operatori intervenuti nel procedimento. Le audizioni hanno permesso di arrivare ad una più ampia comprensione dei fatti, oltre che di interpretare e spiegare alcuni documenti rinvenuti nel corso delle ispezioni.
A seguito della delibera di ampliamento oggettivo del procedimento in data 15 marzo 2006, le società VODAFONE, WIND e TIM sono state nuovamente audite rispettivamente in date 21, 24 e 27 febbraio 2006. Inoltre, è stata sentita ELSACOM in data 16 febbraio 2006.
12. Nell’ambito delle audizioni sono state formulate dettagliate richieste d’informazioni a tutte le Parti del procedimento.
Per quanto concerne gli MNO (Mobile Network Operator), WIND ha fatto pervenire la propria risposta alla richiesta d’informazioni in data 28 giugno 2005, integrata successivamente in data 15 luglio 2005; la risposta di VODAFONE è pervenuta in data 1° luglio 2005 e quella di TIM è datata 5 luglio 2005. La maggior parte degli altri operatori hanno fatto pervenire le informazioni richieste entro il mese di settembre 2005.
Peraltro, le informazioni fornite sono risultate in alcuni casi lacunose o non omogenee e, quindi, non direttamente confrontabili, rendendo necessario formulare ai tre MNO nuove richieste, trasmesse, rispettivamente, a TIM e VODAFONE in data 16 novembre 2005 e a WIND in data 18 novembre 2005. Inoltre, a seguito dell’estensione oggettiva del procedimento, ulteriori precisazioni sono state richieste in data 24 novembre 2005 agli stessi MNO e a ELSACOM S.p.A. (di seguito ELSACOM).
Infine, un supplemento di informazioni è stato richiesto ai tre MNO in data 6 aprile 2006, seguita da un’ulteriore richiesta di integrazione a VODAFONE in data 19 maggio 2006.
Successivamente alla comunicazione delle risultanze istruttorie, gli uffici hanno formulato nuove richieste di informazioni alle Parti per l’aggiornamento dei dati o per l’ottenimento di chiarimenti di vario genere. Tali richieste sono state inviate nel dicembre 2006 e nei mesi di gennaio, febbraio ed aprile 2007.
13. Per quanto concerne gli accessi agli atti, si evidenzia che, a causa dell’amplissima documentazione acquisita e del numero di soggetti coinvolti, sono stati necessari numerosi e ripetuti accessi. In particolare, TIM, VODAFONE e WIND hanno consultato gli atti del fascicolo tre volte, in data 19 aprile 2005, 24 maggio 2005 e 24 e 25 agosto 2005. Analogo numero di volte sono stati consultati gli atti dagli altri partecipanti al procedimento tra l’aprile e il settembre 2005. Da ultimo, TIM, VODAFONE e WIND hanno avuto accesso agli atti i giorni 20 e 21 dicembre 2005. Ulteriori accessi agli atti sono stati effettuati da tutte le Parti del procedimento nelle date 23 e 24 gennaio 2006 e nelle date 4 e 5 maggio 2006.

4. LA COMUNICAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE E IL SUB-PROCEDIMENTO A357B

14. In data 28 luglio 2006 veniva trasmessa alle parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI). Nella CRI venivano contestati:
un abuso di posizione dominante collettiva da parte di TIM, VODAFONE e WIND nel mercato dell’accesso alle infrastrutture di rete mobile;
tre abusi di posizione dominante individuale da parte di ciascuno dei suddetti gestori nei mercati della terminazione sulle rispettive reti mobili.
15. In data 10 novembre 2006, VODAFONE presentava un impegno ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90. Con delibera del 24 maggio 2007, l’Autorità ha ritenuto l’impegno idoneo a far venire meno nei confronti di VODAFONE i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria con riferimento sia al mercato dell’accesso, sia al mercato della terminazione sulla propria rete.
16. Le Parti hanno effettuato accesso agli atti del procedimento, nonché al fascicolo istruttorio del subprocedimento A357B relativo agli impegni presentati da VODAFONE, nei mesi di agosto 2006 e di febbraio, aprile e giugno 2007.

17. TELE2 Italia S.p.A. (di seguito TELE2) è presente in Italia dall’aprile del 1999 nei servizi di telefonia fissa (servizi voce) e di accesso ad Internet per l’utenza residenziale, con oltre 2 milioni di clienti attivi.
La società è controllata da TELE2 AB (ex NetCom AB), società di diritto svedese [La società è attiva in Svezia, Norvegia, Finlandia, Danimarca, Estonia, Lettonia, Lituania, Russia, Polonia, Repubblica Ceca, Gran Bretagna, Germania, Paesi Bassi, Svizzera, Austria, Irlanda, Francia, Italia, Spagna, Portogallo, Lussemburgo, Liechtenstein, Belgio e Ungheria.]. In particolare, nel settore della telefonia mobile il gruppo TELE2 offre comunicazioni in tecnologia GSM [Lo standard paneuropeo per le reti radiomobili digitali (cfr. in seguito). ] (in Svezia, Norvegia, Danimarca, Liechtenstein, Lussemburgo, Estonia, Lettonia, Russia, Lituania e Svizzera); ha conseguito licenze per operare in tecnologia UMTS (in Finlandia, Svezia, Liechtenstein, Lussemburgo ed Estonia) e risulta, altresì, uno dei primi gestori mobili virtuali in Europa, con servizi GSM in Danimarca, Olanda e Austria, mentre ulteriori accordi per le reti UMTS [L’UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) rappresenta la nuova tecnica di accesso radio ai servizi di comunicazione mobile (cd. terza generazione), promosso dall’Unione Internazionale delle Telecomunicazioni (cfr. in seguito).] sono stati siglati in Norvegia e Finlandia.
Nel 2005, TELE2 ha realizzato un fatturato pari a circa 582 milioni di euro.

18. ReteItaly S.r.l. (di seguito RETEITALY) è una società specializzata nell’offerta di servizi di telecomunicazioni dedicati alle aziende; RETEITALY è un Internet Telephony Service Provider che offre ai propri clienti (aziende) servizi di fonia su protocollo IP (cd. “VoIP”, Voice over Internet Protocol), servizi di accesso ad Internet, servizi di reti private virtuali e servizi di housing. In particolare, RETEITALY raccoglie e porta sulla propria rete in tecnologia VoIP le chiamate fisso-mobile originate dai propri clienti business e trasforma il traffico fisso-mobile in traffico mobile-mobile, reinstradandolo sulla rete mobile alla quale appartiene l’utente chiamato tramite apparati denominati GSM-Box e collegamenti tra PABX (centralino di rete fissa) e la rete mobile (MSC).
Nel 2005, la società RETEITALY ha realizzato un fatturato pari a circa 5 milioni di euro.

19. Trans World Communication Italia S.p.A. (di seguito TWC) offre servizi di progettazione, realizzazione, installazione, manutenzione e gestione di impianti e reti di telecomunicazioni ed è attiva nella prestazione di servizi connessi a tali settori. La società fornisce, altresì, servizi di telefonia fisso-mobile ad altri operatori di telecomunicazioni, i quali, avvalendosi di codici di carrier selection e carrier preselection, raccolgono le chiamate dirette verso telefoni mobili effettuate dalla clientela finale di rete fissa. In particolare, TWC trasforma il traffico fisso-mobile che viene consegnato dai propri clienti in traffico mobile-mobile, reinstradando tale traffico sulla rete dell’operatore di telefonia mobile destinatario di ciascuna chiamata.
Nell’esercizio 2005, TWC ha fatturato in Italia circa 0,8 milioni di euro.

20. Startel International S.p.A. (di seguito STARTEL) offre servizi di progettazione, realizzazione, installazione, manutenzione e gestione di impianti e reti di telecomunicazioni ed è attiva nella prestazione di servizi connessi a tali settori. La società fornisce altresì servizi di telefonia fisso-mobile ad altri operatori di telecomunicazioni, i quali, avvalendosi di codici di carrier selection e carrier preselection, raccolgono le chiamate dirette verso telefoni mobili effettuate dalla clientela finale di rete fissa. STARTEL, in particolare, trasforma il traffico fisso-mobile che viene consegnato dai propri clienti in traffico mobile-mobile, reinstradando tale traffico sulla rete dell’operatore di telefonia mobile destinatario di ciascuna chiamata.
STARTEL, essendo passata dal luglio 2005 sotto il controllo di Intermatica Holding S.r.l., fa parte del Gruppo Intermatica, attivo nella fornitura e nella distribuzione di comunicazioni elettroniche e, in particolare, di servizi satellitari.
Nell’esercizio 2005, STARTEL ha fatturato in Italia 2,3 milioni di euro.

21. Fino al 1° marzo 2005, le attività di comunicazioni mobili del Gruppo TELECOM in Italia e all’estero sono state gestite dalla società Telecom Italia Mobile S.p.A. (di seguito TIM). In particolare, TIM operava in Italia nei servizi di comunicazione mobile personale, per utenze residenziali e business e, attraverso società controllate, anche in Sud America (Brasile, Perù e Venezuela) e nel bacino del Mediterraneo (Turchia e Grecia). La società ha iniziato ad operare nel settore radiomobile nel 1990, attraverso l’offerta di servizi su rete analogica (TACS), e dal 1995 su rete digitale (GSM), mentre nell’ottobre 2000 si è aggiudicata una delle quattro licenze messe a gara dallo Stato italiano per la costruzione di reti di terza generazione (UMTS). Nel dicembre 2002 TIM ha acquisito il controllo di parte degli asset di BLU, il quarto operatore mobile italiano, tramite fusione per incorporazione, e si è vista assegnare 5 Mhz sulla banda dei 900 Mhz di frequenza precedentemente assegnate alla stessa BLU.
In Italia, TIM ha rivestito una posizione di assoluto rilievo nella telefonia mobile, offrendo servizi GSM, GPRS [La tecnologia GPRS (General Packet Radio Service) costituisce una evoluzione del sistema GSM (cfr. in seguito).] ed EDGE [Nel mese di aprile 2004 TIM ha lanciato l'EDGE (Enhanced Data Rates for Global Evolution), una nuova tecnica per la trasmissione di dati ad alta velocità, al fine di anticipare lo sviluppo del servizio UMTS.].
La società è altresì in possesso di licenza per operare su rete fissa attraverso servizi di carrier selection con codice 1038, offrendo servizi integrati di telefonia vocale per utenza aziendale.
Il capitale sociale di TIM era controllato da TELECOM ITALIA S.p.A. (di seguito TELECOM), che ne deteneva una quota pari al 56%, mentre la restante parte del capitale risultava diffusa presso il pubblico tramite quotazione in borsa. Nel 2004 il fatturato consolidato di TIM è stato pari a 12,9 miliardi di euro.
22. Nel periodo compreso tra il 1° marzo 2005 e il 1° marzo 2006, si è realizzato il programma industriale di integrazione delle comunicazioni fisse e mobili del Gruppo TELECOM, iniziato con lo scorporo del business delle telecomunicazioni mobili in Italia in una apposita società TIM ITALIA S.p.A. (di seguito TIM ITALIA), controllata al 100% da TELECOM, e del business delle telecomunicazioni mobili internazionali nella società TIM International B.V., anche questa controllata al 100% da TELECOM; continuato con la fusione per incorporazione di TIM in TELECOM e conclusosi con la fusione per incorporazione anche di TIM ITALIA in TELECOM. Pertanto, dal 1° marzo 2006, TELECOM è subentrata in tutti i rapporti negoziali e contrattuali inerenti le attività di comunicazioni mobili in Italia.
Il ramo d’azienda relativo al business di comunicazione mobile, incorporato in TELECOM, ha realizzato, nel periodo marzo-dicembre 2005, un fatturato pari a circa 8,54 miliardi di euro.
23. TELECOM è una società congiuntamente controllata da Pirelli S.p.A. e da Edizione Holding S.p.A. ed ha per oggetto della propria attività l’installazione e la fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni e l’offerta dei relativi servizi. In particolare, TELECOM è titolare della rete pubblica commutata, attraverso la quale fornisce servizi di interconnessione ad altre imprese per la loro operatività sui mercati dei servizi finali. TELECOM opera con diversi marchi, rivolgendo la propria offerta tanto a soggetti rivenditori di servizi quanto all’utenza finale affari e residenziale, fornendo servizi di telefonia fissa, mobile e satellitare, servizi di trasmissione dati e accesso a Internet, servizi di connettività, servizi di rete e accesso a infrastrutture, servizi connessi al commercio elettronico, creazione di siti web, offerta di soluzioni internet/intranet/extranet alle aziende, vendita di spazi pubblicitari on-line e servizi multimediali.
Nel 2005 il fatturato realizzato a livello mondiale dal Gruppo TELECOM è stato pari a 29,9 miliardi di euro, di cui 23,8 derivanti da vendite in Italia.
24. Nel prosieguo del documento, la denominazione TIM, quando non diversamente specificato, sarà utilizzata indifferentemente in luogo di TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A., TIM Italia S.p.A. e TELECOM ITALIA S.p.A..

25. Vodafone Omnitel N.V. (di seguito VODAFONE) è la società di diritto olandese attraverso la quale l’omonimo gruppo opera nel settore radiomobile in Italia. La società prosegue le attività di Vodafone Omnitel S.p.A., cessata alla fine dell’esercizio 2002. Quest’ultima, a sua volta, era denominata, prima dell’acquisizione da parte del gruppo VODAFONE nell’aprile 2000, Omnitel Pronto Italia S.p.A. ed offriva, sin dal 1995, servizi di comunicazione mobile in tecnologia digitale in Italia [Dal maggio 2003 tutte le attività italiane della società sono svolte sotto l’unico marchio VODAFONE. Il cambiamento del logo, da Vodafone Omnitel a Vodafone, rappresenta la completa integrazione della società italiana nel gruppo inglese.]. Nel dicembre 2002 VODAFONE ha acquisito il controllo di parte degli assets di BLU, il quarto operatore mobile italiano, e si è vista assegnare 5 Mhz sulla banda dei 900 Mhz di frequenza precedentemente assegnate alla stessa BLU.
In Italia, VODAFONE è il secondo operatore sul mercato della fornitura di servizi di telefonia mobile (GSM, GPRS e UMTS).
La società è altresì in possesso di licenza per operare su rete fissa attraverso servizi di carrier selection con codice 1054, offrendo servizi integrati di telefonia vocale per utenza aziendale.
VODAFONE è controllata da VODAFONE GROUP PLC, holding costituita in base alle leggi del Regno Unito, che ne detiene il 76,8% del capitale sociale. Il gruppo VODAFONE è attivo a livello mondiale, attraverso le proprie controllate, nella fornitura di reti di telecomunicazioni mobili e dei relativi servizi di telecomunicazione, quali la trasmissione dati, le telecomunicazioni mobili satellitari e i servizi di rete a valore aggiunto.
Nell’esercizio concluso il 31 marzo 2006, VODAFONE Omnitel N.V. ha realizzato un fatturato consolidato a livello mondiale pari a circa 42,2 miliardi di euro, di cui circa 8,2 miliardi per vendite in Italia.

26. Wind Telecomunicazioni S.p.A. (di seguito WIND) è attiva nella progettazione, sviluppo, realizzazione, installazione, manutenzione e gestione di reti di telecomunicazioni e del relativo software, nonché nella gestione di una rete commerciale, distributiva e di assistenza, finalizzata alla prestazione di servizi di telecomunicazioni, tra cui servizi di fonia fissa all’utenza residenziale e affari, servizi integrati di telefonia vocale per utenza aziendale (attraverso il codice di carrier selection 1055) e di telefonia mobile, servizi di trasmissione messaggi in voce, dati e video, servizi di accesso ad Internet. Inoltre, WIND ha ottenuto la licenza individuale per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobile di terza generazione (UMTS) e la licenza individuale per reti radio a larga banda (wireless local loop).
Il capitale sociale di WIND è interamente detenuto dalla società Weather Investments II S.a.r.l., per il tramite della controllata Weather Investment Italy S.p.A.. Weather Investments II è una società a responsabilità limitata di diritto lussemburghese, costituita in data 24 maggio 2005, controllata da una persona fisica, il sig. Nagwib Sawiris, il quale detiene altresì il controllo di un'altra primaria società attiva nel campo delle telecomunicazioni, Orascom Telecommunication Holding SAE (di seguito OTH), società di telecomunicazioni quotata presso le Borse di Londra e del Cairo.
Il fatturato realizzato dal gruppo WIND, nell’esercizio 2005, è stato pari a circa 4,5 miliardi di euro, di cui circa 4,2 miliardi in Italia.

27. Colt Telecom S.p.A. (di seguito COLT) è un operatore attivo nella fornitura di servizi di telecomunicazioni (voce, trasmissione dati, e-business e reti) a larga banda in fibra ottica per aziende e organi istituzionali. Nel marzo 1998, la società ha ottenuto dal Ministero delle Comunicazioni una licenza individuale per l'offerta del servizio pubblico di telefonia vocale, nonché una licenza per l’installazione e la fornitura di reti di telecomunicazioni pubbliche. COLT possiede, infatti, una rete proprietaria in fibra ottica che collega varie città italiane, tra cui Milano, Roma e Torino.
Il capitale sociale di COLT è interamente detenuto dalla società capogruppo Colt Telecom Group plc., società di diritto inglese quotata alla Borsa di Londra e al Nasdaq.
Nel 2005 la società ha realizzato un fatturato pari a circa 133 milioni di euro.

28. Emmecom S.p.A. (di seguito EMMECOM) è una società attiva nella fornitura di soluzioni di “risparmio telefonico” per il mercato retail, rivolte principalmente ai clienti degli istituti bancari.
Nel 2005 EMMECOM ha realizzato un fatturato di circa 5,5 milioni di euro.

29. Tiscali S.p.A. (di seguito TISCALI) è un operatore di telecomunicazioni a capo di un gruppo attivo, a livello internazionale, nella fornitura di servizi di telefonia vocale, accesso a Internet, trasmissioni dati e servizi a valore aggiunto ed è quotata al Nuovo Mercato di Milano (TIS) e al Nouveau Marché di Parigi. La società, infatti, dal 22 aprile 1998 (con estensione geografica nazionale dal 1° marzo 1999) è titolare di una licenza individuale per l’istallazione di una rete pubblica di telecomunicazioni allo scopo di prestare servizi di telefonia vocale in Italia, nonché di una autorizzazione generale per la fornitura di servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet. Il capitale sociale di TISCALI è detenuto, per una quota pari al 29% da una persona fisica, per una quota pari al 16,4% dalla Fondazione Sandoz, per quote rispettivamente pari al 3,3% dalle società Europ@web e Kingfisher plc e per la restante quota del 48% da un azionariato diffuso.
Nell’ambito della riorganizzazione del Gruppo Tiscali effettuata nel 2004, il complesso delle attività operative interessanti il territorio italiano è stato conferito, con effetto dal 1° gennaio 2005, a Tiscali Italia S.r.l., interamente controllata da TISCALI.
Nel 2005 Tiscali Italia S.r.l. ha realizzato un fatturato pari a circa 189 milioni di euro. Nello stesso anno il fatturato consolidato di TISCALI è stato pari a circa 736 milioni di euro.

30. Welcome Italia S.p.A. (di seguito WELCOME) è un operatore di telecomunicazioni titolare di una licenza per la realizzazione e sviluppo di una rete fissa allo scopo di fornire il servizio di telefonia vocale, che offre i propri servizi voce e di accesso ad Internet alla clientela di tipo business e in particolare alle piccole e medie imprese.
La società ha realizzato, nel 2005, un volume d’affari di circa 25 milioni di euro.

31. Eutelia S.p.A. (di seguito EUTELIA) è nata dall’acquisizione, nel marzo del 2003, di Edisontel S.p.A. da parte della controllante Plug It S.p.A, poi rinominata, il 2 marzo 2004, Eutelia S.p.A.. EUTELIA è una società attiva nel mercato dei servizi di telefonia fissa e di accesso ad internet rivolti sia al mercato retail, relativo all’utenza business e residenziale, sia al mercato wholesale costituito da altri Carriers/Internet Service Providers. La società, inoltre, opera nell’area dell’offerta di servizi a valore aggiunto su NNG (numerazioni non geografiche).
I soci di EUTELIA sono alcune società finanziarie e persone fisiche, nessuno dei quali ne detiene il controllo.
La società ha conseguito, nel 2005, un fatturato di circa 454 milioni di euro.

32. H3G S.p.A. (di seguito H3G), società attiva in Italia nella fornitura di servizi di comunicazione mobile su standard numerico UMTS, è controllata dalla società 3 Italia S.p.A., a sua volta controllata dalla società Hutchinson 3G Italy S.a.r.l. appartenente al Gruppo Hutchison Whampoa, gruppo multinazionale presente in numerosi settori fra cui quello energetico, immobiliare, portuale, delle comunicazioni, delle infrastrutture e manifatturiero.
Nell’esercizio chiuso il 31 dicembre 2005, il Gruppo Hutchison Whampoa ha realizzato a livello mondiale un fatturato consolidato pari a circa 26,3 miliardi di euro, di cui circa 1,9 miliardi di euro per vendite effettuate in Italia.

33. Fastweb S.p.A. (di seguito FASTWEB) è una società che svolge principalmente attività di sviluppo, realizzazione e gestione di sistemi di telecomunicazioni, con particolare riguardo ai sistemi di telecomunicazioni in banda larga per la trasmissione di dati, di video e per la telefonia nazionale e internazionale. FASTWEB è attiva nella fornitura di servizi basati sull’accesso a larga banda e con protocollo IP, tra i quali fonia, accesso a Internet, video on demand, rivolti tanto all’utenza residenziale quanto affari. FASTWEB realizza altresì connessioni dirette in fibra ottica per il collegamento dei propri clienti residenziali e affari.
FASTWEB è nata il 1° dicembre 2004 dalla fusione tra e.Biscom e la stessa controllata FastWeb della quale la prima deteneva il controllo esclusivo.
Nel 2005 FASTWEB ha realizzato un fatturato pari a circa 955 milioni di euro.

34. Info-Tel Communication S.p.A. (di seguito INFOTEL) è un operatore wholesale attivo, dalla fine del 1998, nella progettazione e realizzazione di reti di telecomunicazione basate su tecnologia VOIP. Il core business di INFOTEL è rappresentato dalla vendita di servizi di telecomunicazioni ad altri operatori nazionali e internazionali, benché la società intenda estendere la sua offerta di servizi VOIP anche alla clientela finale.
La società ha conseguito, nel 2005, un fatturato di circa 19,2 milioni di euro.

35. Karupa S.p.A. (di seguito KARUPA) è un operatore attivo nel settore delle telecomunicazioni. La società è stata costituita nel 2003 per prestare servizi come operatore nazionale di rete fissa (OLO) ed è titolare di licenza individuale del Ministero delle Comunicazioni per l’installazione di reti di telecomunicazione per il servizio di telefonia vocale. Le principali attività di KARUPA sono l’offerta di servizi connessi a numeri verdi e numerazioni non geografiche (NNG) e la rivendita di traffico fisso-mobile a clienti finali o, per lo più, ad altri OLO.
Nell’esercizio conclusosi il 31 dicembre 2005 risulta che la società ha fatturato circa 10,8 milioni di euro.

36. La società BT Italia S.p.A. (di seguito BT) offre servizi di telecomunicazioni nei mercati liberalizzati sin dal 1995; essa ha ottenuto una licenza individuale per l'offerta del servizio pubblico di telefonia vocale, rilasciata dal Ministero delle Comunicazioni in data 6 aprile 1998.
BT ha realizzato una rete fissa di telecomunicazioni con copertura nazionale di circa 8000 km; a partire dalla fine del 1998, BT offre anche servizi di telefonia vocale pubblica con particolare riferimento alla clientela affari, nonché servizi di trasmissione dati, servizi di accesso a Internet e, in generale, servizi a valore aggiunto.
BT è interamente controllata da British Telecommunications plc., società appartenente al gruppo BT.
Dal bilancio chiuso il 31 marzo 2006, risulta che la società ha realizzato un fatturato pari a circa 747 milioni di euro.

37. L’Associazione Providers Indipendenti (di seguito ASSOPROVIDER) raccoglie circa 200 aziende di piccole e medie dimensioni diffuse su tutto il territorio nazionale, che operano nel settore dei servizi Internet e della telefonia, anche come rivenditori di traffico telefonico a clienti finali o ad OLO.
Dal dicembre del 2000, l’associazione è affiliata alla Confcommercio.

38. L’Associazione Italiana Internet Providers (di seguito AIIP), costituitasi nel giugno 1995, è finalizzata a tutelare e rappresentare gli interessi degli operatori abilitati a prestare al pubblico servizi di comunicazione elettronica attraverso Internet o basati su tale protocollo (IP). In particolare l’associazione è molto attenta al fenomeno della convergenza fra servizi di comunicazione fissa, servizi voce e dati su protocollo IP e servizi di comunicazione mobile, per l’offerta agli utenti finali di servizi integrati innovativi. Particolare attenzione è rivolta ai servizi VOIP e al Wi-Fi.

39. Elsacom S.p.A. (di seguito ELSACOM) è una società del gruppo Finmeccanica, controllata al 100% da Elsacom N.V., società di diritto olandese, a sua volta partecipata al 64,6% da Finmeccanica S.p.A. e al 35,4% da San Giorgio, società quest’ultima controllata al 100% da Finmeccanica S.p.A..
ELSACOM gestisce il business relativo al sistema di telefonia mobile satellitare basato sulla tecnologia Globastar.
I ricavi complessivi realizzati da ELSACOM, al 31 dicembre del 2005, ammontano a circa 18,5 milioni di euro.

40. L'Italia è il paese dell'Unione Europea con la più alta diffusione dei servizi di telefonia mobile, pari alla fine del 2006 a circa il 138% della popolazione. Tale analisi trova un’ulteriore conferma nei dati inerenti il numero di linee mobili attive in Italia, passate da poco più di 30 milioni nel 1999 a circa 81 milioni nel 2005, con una crescita che, più incisiva nei primi anni, è continuata anche negli anni successivi, sebbene ad un tasso più ridotto, portando il mercato italiano ad assumere la posizione di secondo mercato a livello europeo, preceduto dalla Germania e seguito dal mercato inglese [Fonte: Studio Merril Lynch – Global Wireles Matrix 4Q06, marzo 2007.].

Tab. 1 Evoluzione del mercato mobile in Italia: linee attive e fatturato1998-2005

Indicatore/anno	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006
Linee attive (mlni di linee)	30,1	42,2	51,1	52,9	56,9	63,3	71,5	81,0
Fatturato totale(mld €)**	8,3	10,3	13,9	14,6	16,7	18,2	19,6	n.d.

2. BARRIERE ALL’INGRESSO: LICENZE, FREQUENZE E DISPONIBILITÀ DEI SITI PER L’INSTALLAZIONE DELLE RETI MOBILI

44. Il settore della telefonia mobile presenta barriere all’entrata tanto di natura amministrativa quanto di natura economico-finanziaria.
In relazione al primo tipo di barriere, in passato il titolo abilitativo per operare sul mercato era costituito dalle licenze per l’installazione di reti mobili e per l’esercizio dei relativi servizi che, in quanto necessariamente accompagnate da una dotazione di risorse frequenziali, le quali presentano un carattere di scarsità, potevano essere assegnate in numero limitato a seguito di procedure pubbliche, in genere di tipo concorsuale [Vale ricordare che nella regolamentazione comunitaria e nazionale in materia di telecomunicazioni l’unico caso di limitazione del numero di licenze è quello della telefonia mobile, in virtù del fatto che la licenza mobile presuppone l’assegnazione di frequenze che sono disponibili in misura limitata. In particolare, il numero massimo di operatori che potevano offrire servizi GSM venne deciso sulla base di calcoli ingegneristici, basati sulla ripartizione della banda di frequenze complessivamente disponibile per il servizio, in porzioni ritenute necessarie per il funzionamento di altrettante reti GSM.].
45. Come noto, con la riforma regolamentare europea di settore, che è stata recepita in Italia dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, “Codice delle Comunicazioni Elettroniche” (di seguito anche il Codice), è stato superato il regime di licenza, e l’unico titolo abilitativo, sia per l’installazione di reti che per l’esercizio dei servizi di comunicazione, è l’autorizzazione generale.
Tuttavia, per quanto concerne la gestione delle radiofrequenze, la regolamentazione prevista dall’attuale Codice delle Comunicazioni stabilisce che l’assegnazione delle frequenze da parte del Ministero sia subordinata, oltre che alla materiale disponibilità di frequenze libere, al rilascio di una concessione di diritti individuali di uso “per durata adeguata al tipo di servizio e comunque non eccedente la durata dell’autorizzazione generale”, ossia 20 anni, sulla base di procedure pubbliche, trasparenti e non discriminatorie (cfr. l’articolo 27, commi 3 ss. del Codice, per i diritti di uso sulle frequenze, e l’articolo 29 per le procedure di gara, da svolgersi nell’ipotesi in cui l’AGCom ritenga opportuno limitare il numero dei diritti di uso da concedere).

46. L’assegnazione di frequenze proprie su cui operare per installare una rete e/o offrire servizi al pubblico rappresenta una barriera all’entrata per operare nel mercato dei servizi mobili.
Inoltre, pur essendo prevista la possibilità di un trasferimento su base commerciale delle frequenze con limitata disponibilità di banda (c.d. frequency trading) questo meccanismo può applicarsi solo a favore di operatori già autorizzati a fornire una rete con analoga tecnologia, previa notifica e conseguente nulla-osta del Ministero (articolo 14, commi 3, 4 e 5 del Codice cit.) [Diversamente, le frequenze per cui non vi è limitata disponibilità e per cui dunque non vi è numerus clausus di operatori possono essere trasferite liberamente, salvo l’obbligo di denunciare l’inizio dell’attività al Ministero delle Comunicazioni, secondo il regime di autorizzazione generale previsto dall’art.25 del D.Lgs. n. 259/03, cit..].
47. Con riferimento all’anno 2005, l’assegnazione dello spettro e le tecnologie utilizzate per il suo sfruttamento ai MNO attivi in Italia sono sintetizzate nella tabella che segue:

Tab. 3 Frequenze e tecnologie degli operatori attivi in Italia (2005)

Tecnologia	OPERATORI MOBILI
Tecnologia	TIM	VODAFONE	WIND	H3G
TACS°	6,4 Mhz	_	_	_
GSM 900	10,2 Mhz e 2 Mhz solo nelle 16 maggiori città*	9 Mhz e 1,2 Mhz solo nelle 16 maggiori città*	4,8 Mhz e 3 Mhz escluso le 16 maggiori città*	_
GSM 1800	15 Mhz	15 Mhz	15 Mhz e 5 Mhz solo nelle 16 maggiori città* e temporanei	_
UMTS	10 Mhz accoppiati e 5 Mhz non accoppiati	10 Mhz accoppiati e 5 Mhz non accoppiati	10 Mhz accoppiati e 5 Mhz non accoppiati	15 Mhz accoppiati e 5 Mhz non accoppiati

52. Le barriere principali in termini economico-finanziari dipendono dalle risorse che occorrono ad un operatore nuovo entrante per approntare una rete mobile sufficientemente estesa, fra le quali certamente assume estrema rilevanza la disponibilità dei siti nei quali collocare le antenne (BTS) per la ricezione-trasmissione del segnale radio, ovvero immobili (edifici, palazzi, condomini) o infrastrutture (tralicci, ripetitori TV e Radio, gallerie ecc.) L’acquisizione di spazi fisici utilizzabili per le stazioni radio costituisce una delle principali voci di costo per l’installazione di una rete radiomobile, a causa sia dei limiti all’installazione di nuove postazioni rice-trasmittenti imposti dalla legislazione sull’inquinamento elettromagnetico, sia dei lunghi tempi di attesa per la concessione delle autorizzazioni amministrative, dei permessi urbanistici, ecc.. In sintesi, l’acquisizione di un numero rilevante di siti costituisce certamente un vantaggio competitivo di rilievo per un operatore.
53. Sulla base delle informazioni fornite dalle parti, TIM dispone di un numero di BTS pari a [omissis], mentre, per quanto riguarda il numero di siti, al 31 marzo 2005, quelli relativi alla rete TACS sono [omissis], e quelli relativi sia alla rete TACS che GSM sono [omissis] (cfr. doc. 181, pagg.12-13).
VODAFONE, al 30 settembre 2005, dispone di [omissis] BTS per la rete GSM e di [omissis] NodeB [Secondo le specifiche tecniche stabilite dall’organismo internazionale di standardizzazione 3GPP, le stazioni radio base per le reti UMTS sono denominate Node B.] per la rete UMTS, con un numero complessivo di siti (in grado di ospitare sia BTS che NodeB) pari a [omissis] (cfr. doc. 290, all.1, risp. n. 8).
La copertura della rete WIND, a maggio 2005, è garantita dalla disponibilità di [omissis] siti radio, suddivisi in [omissis] BTS e [omissis] macro ripetitori (estensori di copertura radio) (doc. 178, pag. 10).
Infine, i NodeB di cui dispone H3G, al 31 gennaio 2005, ammontano a [omissis] (cfr. doc. 184, pag 5).

V. IL QUADRO REGOLAMENTARE VIGENTE IN MATERIA DI ACCESSO E TERMINAZIONE SULLE RETI MOBILI

54. Ai fini della valutazione dei comportamenti segnalati, assume rilievo il contesto regolamentare, nazionale e comunitario, in cui essi sono stati attuati.
Come evidenziato dalla Commissione europea nella Comunicazione sull’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni [Comunicazione della Commissione europea sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni, quadro normativo, mercati rilevanti e principi (98/C 265/02), pubblicata nella GUCE C 265 del 22 agosto 1998.], il concetto di “accesso” è inteso in senso lato, come comprensivo tanto dell’accesso fisico alle infrastrutture di rete [Tale accesso, in particolare, “…può essere ottenuto a livello fisico attraverso infrastrutture locali dedicate o condivise, proprie o affittate da un gestore locale di infrastrutture…[p]uò inoltre essere conseguito tramite un prestatore di servizi che annoveri già tra i suoi abbonati questi utenti finali, oppure tramite un gestore di servizi di interconnessione con accesso diretto o indiretto ai punti terminali in questione…” (cfr. par. 49 della Comunicazione cit.).], quanto dell'accesso ad altre strutture che consentano ad un operatore di commercializzare il servizio all'utente finale [In altri termini, “…l’operatore deve poter informare l'utente circa l'esistenza dei propri servizi..”; così, ad esempio, “…[q]uando un'organizzazione gode di posizione dominante nella fornitura di servizi quali le informazioni contenute negli elenchi degli abbonati, sorgono problemi analoghi a quelli relativi all'accesso fisico…” (cfr. par. 49 della Comunicazione cit.). ].
55. Con il nuovo quadro regolamentare comunitario per le comunicazioni elettroniche (Dir. 2002/21/CE [Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, cd. “Direttiva quadro” del 7 marzo 2002, in GU L 108 del 24.4.2002.] e direttive collegate), vengono introdotte significative innovazioni sostanziali e procedurali rispetto alla regolamentazione precedente: in particolare, le Autorità nazionali di settore devono accertare ex novo gli organismi con significativo potere nei mercati individuati dalla Commissione con la Raccomandazione dell’11 febbraio 2003 [Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003, relativa ai mercati rilevanti dei prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (C (2003)497).], al fine dell’imposizione degli obblighi di regolamentazione stabiliti dalla direttiva accesso [Direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime, del 7 marzo 2002, in GU L 108 del 24.4.2002.] e dalla direttiva servizio universale [Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale), del 7 marzo 2002, in GU L 108 del 24.4.2002.]. L’accertamento delle posizioni di significativo potere di mercato è eseguita mediante un’analisi di mercato condotta sulla base degli orientamenti contenuti nelle Linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (2002/C 165/03, di seguito le Linee direttrici) [Si ricorda che, nel nuovo quadro regolamentare, le ANR sono chiamate ad analizzare i mercati nazionali sulla falsariga dei quelli indicati dalla Commissione come suscettibili di regolamentazione ex ante. Il meccanismo prevede che le ANR, ove possibile d’intesa con le Autorità nazionali di concorrenza, analizzino le condizioni concorrenziali prevalenti su 18 mercati già identificati dalla Commissione, ripartiti fra mercati all’ingrosso e mercati al dettaglio e, laddove le condizioni di concorrenza non siano tali da consentire di eliminare la necessità di regolazione, notifichino alla Commissione stessa le posizioni dominanti, singole o collettive, esistenti su ciascun mercato, indicando contestualmente anche gli obblighi regolamentari cui tali soggetti potranno essere sottoposti. Gli Stati membri rimangono vincolati agli obblighi contenuti nella normativa nazionale vigente sino a quando non abbiano completato l’analisi dei mercati sulla base delle nuove disposizioni e mediante l’uso degli strumenti definiti dal nuovo quadro regolamentare europeo (art. 27 della Direttiva quadro). Sotto il profilo procedurale quindi, in attesa della piena attuazione del nuovo regime regolamentare, gli adempimenti procedurali connessi alle attività di notifica sono necessariamente disciplinati dalle norme vigenti (cfr. in tal senso, la Delibera n. 160/03/CONS, al punto 1).].
56. Con specifico riferimento ai servizi di comunicazione mobile, il nuovo quadro identifica tre mercati, tutti all’ingrosso (wholesale), potenzialmente suscettibili di applicazione di misure regolamentari, vale a dire: i) il mercato dell’accesso e raccolta delle chiamate (call and origination, anche detto mercato 15); ii) il mercato della terminazione delle chiamate vocali (termination, anche detto mercato 16); iii) e il mercato nazionale all’ingrosso per servizi internazionali di roaming (national market for international roaming, anche detto mercato 17) [Cfr. Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003, già cit., Allegato.].
57. Ai fini del presente procedimento, vale evidenziare che, in relazione al mercato dell’accesso (mercato n. 15), la Commissione segnala il permanere di forti ostacoli, in quanto le imprese a cui non sono state assegnate licenze possono entrare in questo mercato solo a seguito di una nuova attribuzione di spettro o “…ricorrendo al mercato dello spettro derivato oppure rilevando un operatore già titolare di licenza”. Non si può tuttavia configurare una barriera assoluta all’ingresso, in quanto ci sono diverse possibilità di condivisione dello spettro “…fra cui lo sviluppo di roaming nazionale o rapporti di accesso indiretto…” [Cfr. Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003 già cit., Relazione esplicativa (pag. 32).].
58. Nell’ambito del nuovo quadro, la Direttiva accesso [Dir. 2002/19/CE cit..] ribadisce quindi l’obbligo di consentire l’accesso all’infrastruttura di rete come mezzo per accrescere la concorrenza, e individua in tal senso un compito specifico delle Autorità di regolamentazione anche con riferimento alle reti mobili [“Le autorità nazionali di regolamentazione devono … garantire un equilibrio tra i diritti del proprietario di un’infrastruttura a sfruttarla a proprio beneficio, e i diritti di altri prestatori di servizi ad accedere a risorse essenziali per la fornitura di servizi concorrenti. Qualora siano imposti agli operatori obblighi in base ai quali essi siano tenuti a soddisfare richieste fondate di accesso agli elementi della rete e alle risorse correlate e di uso dei medesimi, tali richieste possono essere respinte soltanto in base a criteri obiettivi quali fattibilità tecnica o la necessità di preservare l’integrità della rete” (considerando 19 della Direttiva accesso).]. Inoltre, la medesima Direttiva evidenzia che il diritto all’accesso non può essere condizionato dal livello infrastrutturale esibito dal soggetto che lo richiede [“Le disposizioni di legge o amministrative nazionali che fanno dipendere i termini e le condizioni dell’accesso e dell’interconnessione dalle attività della parte che sollecita tale interconnessione, e in particolare dal livello dei suoi investimenti nell’infrastruttura di rete e non dai servizi di interconnessione o di accesso forniti, potrebbero provocare distorsioni nel funzionamento del mercato e risultare pertanto incompatibili con il diritto della concorrenza…” (considerando 7 della Direttiva accesso).].
59. Con riferimento, invece, ai servizi di terminazione su ciascuna rete mobile (mercato n. 16), la Commissione evidenzia che, il chiamante in generale non è in grado di modificare o influenzare la tariffa di terminazione delle chiamate mobili. Ciò deriva, da un lato, dalla circostanza che nei sistemi di comunicazione mobile vige attualmente il principio “chi chiama paga”, in cui tale tariffa viene fissata dalla rete destinataria, che viene scelta dall’abbonato chiamato, dall’altro, dall’assenza di sostituibilità al dettaglio, per la quale una chiamata destinata ad un determinato utente non sostituisce quella destinata ad altro utente.
L’assenza di sostituibilità a livello retail si riproduce anche a livello wholesale, e non sembrano esserci possibilità effettive di incidere sui prezzi praticati per la terminazione delle chiamate all’ingrosso, con la conseguenza che ciascun gestore mobile esercita un potere di “monopolio” sulla propria rete [Ciò, fermo restando che “…il fatto che ogni operatore abbia un certo potere di mercato dipende dall’esistenza di un contropotere all’acquisto, che possa annullare la redditività dei prezzi di un eventuale aumento non transitorio dei prezzi”, Raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003 già cit., Relazione esplicativa (pag. 36).].
Per i servizi di terminazione, pertanto, secondo l’analisi della Commissione, esistono tanti mercati quante sono le reti mobili; poiché ciascun operatore è monopolista sulla propria rete, risultano soddisfatte le condizioni per l’imposizione di misure regolamentari, e ciò differentemente da quanto era stabilito nel vecchio quadro, in cui l’obbligo regolamentare seguiva ad una procedura di notifica che avveniva su un generico mercato dell’interconnessione.

60. Fino all’entrata in vigore del già menzionato Codice delle Comunicazioni che ha recepito il nuovo quadro regolamentare comunitario, la materia dell’accesso e uso delle reti mobili è stata normata solo in via generale. In particolare, in base all’articolo 5, comma 1, del DPR n. 318/97, “…ogni organismo autorizzato a fornire reti pubbliche di telecomunicazioni e servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico di cui all’Allegato A [tra i quali, sub Parte 3: “I sistemi di comunicazioni mobili ad uso pubblico”-n.d.r.], notificato tra quelli aventi notevole forza di mercato, deve soddisfare le richieste ragionevoli di accesso alla rete anche in punti diversi dai punti terminali di rete…”; inoltre, ai sensi del comma 5 dell’articolo citato, il medesimo organismo “…ha l’obbligo di negoziare, su richiesta di un altro organismo di telecomunicazioni, accordi in relazione ad un accesso speciale alla sua rete e alle condizioni in grado di rispondere ad esigenze specifiche” e l’accordo può prevedere il rimborso all’organismo di telecomunicazioni dei costi sostenuti per fornire l’accesso richiesto alla rete ma “[l]a determinazione di tali oneri deve essere ispirata ai principi di orientamento ai costi”.
Dato il descritto contesto normativo, con la delibera n. 197/99 [Delibera AGCom n. 197/99 del 7 settembre 1999, “Identificazione di organismi di telecomunicazioni aventi notevole forza di mercato”.], l’AGCom identificava le società TIM e Omnitel (ora VODAFONE) quali aventi notevole forza di mercato sia nel mercato wholesale della interconnessione, che in quello retail dei sistemi di comunicazione mobile ad uso pubblico [Il vecchio quadro regolamentare di settore prevedeva che i gestori di telecomunicazioni che superavano la soglia del 25% nella quota di un determinato mercato o, in alternativa, che soddisfacevano determinati criteri (tra i quali: capacità di influenzare le condizioni di mercato, fatturato rilevante rispetto alle dimensioni del mercato, controllo dei mezzi di accesso agli utenti finali, accesso alle risorse finanziarie, esperienza nella fornitura di prodotti e servizi sul mercato), fossero notificati alla Commissione europea quali operatori con “notevole forza di mercato”, ai fini dell’imposizione di una serie di obblighi regolamentari aggiuntivi (cfr. l’art.1, comma 1, lettera a), l’art. 22, comma 1, lettera a) e l’Allegato A del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318). Tra tali obblighi rientravano, in particolare, oltre al rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione, l’orientamento ai costi per le tariffe di terminazione su rete mobile.], con ciò dovendosi intendere che i suddetti gestori mobili fossero soggetti al descritto obbligo di negoziare accordi di accesso. Tuttavia, quest’ultimo non aveva ricevuto una trattazione specifica in sede di recepimento nazionale della normativa comunitaria come quella riservata, ad esempio, al caso dell’operatore di rete fissa ex monopolista.
61. L’AGCom è quindi intervenuta nell’agosto del 2000 con la delibera n. 544/00/CONS, “Condizioni regolamentari relative all’ingresso di nuovi operatori nel mercato dei sistemi radiomobili” [In G.U.R.I. n. 183, del 7 agosto 2000, pubblicata sul sito dell’AGCom in data 4 agosto 2000. ], (di seguito anche la Delibera) nell’ambito della quale si individuano, in primo luogo, le figure di operatori alternativi agli MNO - MVNO [Il MVNO si distingue dagli operatori di rete mobile (MNO) in quanto è un operatore non titolare di una licenza per l'uso dello spettro radio, che utilizza le funzioni e gli elementi della rete radio di uno o più MNO. Tale operatore usa la rete di accesso mobile con modalità assimilabili a quelle per il servizio di roaming relativamente alle funzioni di registrazione, di raccolta e di terminazione ed è dotato di archi di numerazione propri e quindi di SIM card (Subscriber Identification Module card, o moduli di identificazione di abbonato), interoperabili con i terminali mobili (GSM, UMTS). Il MVNO può gestire in proprio le funzioni di commutazione e di trasporto, così come può gestire direttamente la base dati di registrazione degli utenti mobili. Ne deriva, pertanto, che il MVNO è completamente autonomo nella relazione con il cliente, il quale non necessita di alcun rapporto diretto con l'operatore di rete mobile che ospita il MVNO, ma stipula un unico contratto con quest’ultimo dal quale riceve la carta SIM.] (Mobile Virtual Network Operator), ESP [L’ESP (fornitore avanzato di servizi) è un operatore titolare di licenza per la fornitura di servizi di telefonia vocale fissa o mobile, o titolare di autorizzazione se fornitore di servizi dati o di servizi diversi dalla voce commutata. L'operatore rivende il servizio di comunicazione dell'operatore di rete mobile e fornisce in maniera indipendente servizi a valore aggiunto. Non è dotato di numerazione propria e quindi non emette direttamente proprie carte SIM (fornite al cliente dall'operatore di rete mobile), ma utilizza un proprio marchio nella distribuzione e vendita del servizio, marchiando quindi le carte SIM in maniera indipendente dall'operatore di rete mobile, e avendo la possibilità di esercitare con una certa autonomia proprie politiche di prezzo e di distribuzione. L'ESP è in generale responsabile delle attività della gestione, del customer care, e della fatturazione del cliente.] (Enhanced Service Provider), SP [Il SP (fornitore di servizi), a differenza di MVNO ed ESP, non offre servizi di telefonia vocale e può anche non avere attività di gestione dei clienti (in particolare, assistenza e fatturazione), pur avendo un proprio marchio commerciale.] (Service Provider), ATR [L’ATR (rivenditore di traffico su rete mobile) rivende semplicemente il traffico telefonico acquistato all’ingrosso da un altro operatore mobile licenziatario ed è privo di un proprio marchio commerciale.] (Air Time Reseller), IAP [L’IAP (fornitore di accesso indiretto) offre servizi di telecomunicazioni, inclusa la telefonia vocale, tramite carrier selection (CS) o carrier preselection (CPS); quindi, a livello di infrastrutture di rete, dispone di capacità di trasporto e commutazione).] (Indirect Access Provider), in base al loro maggiore o minore grado di dotazione di infrastrutture e al rapporto più o meno diretto con il cliente finale.
In particolare, gli ESP, i SP, gli ATR e gli IAP si distinguono dai MVNO, in quanto non hanno politiche di prezzo e marchi commerciali effettivamente indipendenti (gli ESP e gli IAP possono avere un proprio marchio commerciale), restando vincolati dagli accordi con il gestore licenziatario di cui si servono per l’accesso o rivendono il traffico.
62. Oltre al chiarimento di questi aspetti definitori, la Delibera appare esplicitamente finalizzata:
- ad esporre il punto di vista dell’AGCom sulla tipologia del titolo autorizzatorio necessario per operare nel mercato radiomobile da parte dei diversi soggetti;
- a definire l’allora stato della normativa in termini di obblighi ricadenti sugli operatori mobili in materia di accesso.
63. In merito al primo punto, rileva la sussistenza di impedimenti normativi alla percorribilità dell’ingresso sul mercato di un operatore del tipo MVNO, in quanto questa tipologia di operatore avrebbe necessità di una numerazione di cui tuttavia non potrebbe disporre, ai sensi della normativa vigente, non essendo operatore di rete [La stessa Delibera recitava infatti: “La figura del MVNO, invece, non è prevista dall'attuale quadro normativo. Tali operatori dovrebbero essere titolari di una licenza individuale per la prestazione di servizi di comunicazioni mobili e personali ai sensi dell'art. 6, comma 6, lett. c), del d.P.R. 318/97 e dell'art. 2, comma 2, lett. c), del D.M. 25 novembre 1997. Sulla base del titolo di licenziatario per la prestazioni di servizi di comunicazioni mobili e personali, il MVNO dovrebbe avere diritto attraverso la licenza a richiedere numerazioni per tali servizi (cioè 3XY UUUUUU-U). La definizione di tale numerazione nella disciplina nazionale … identifica la numerazione per servizi di comunicazione mobile … associando tale numerazione alle attività di rete. Occorre, quindi, una variazione dell'attuale normativa per estendere il diritto alla numerazione per servizi mobili (necessaria ad emettere SIM card e numerazioni proprie) anche ai soggetti titolari di licenza per la prestazione dei servizi e non solo ai MNO” (ivi, sez. 2.2, a, pag. 9).]. D’altra parte, per essere qualificato operatore di rete mobile dovrebbe disporre di frequenze; pertanto, non si sarebbe mai presentata la necessità di operare quale soggetto “virtuale”.
64. Relativamente agli obblighi di fornitura dell'accesso ricadenti sugli operatori di rete mobile notificati quali aventi notevole forza di mercato, l'AGCom ha ritenuto nella Delibera che non fosse percorribile, all’epoca, “un'estensione degli obblighi e delle modalità di regolamentazione della rete di accesso dell'operatore tradizionale di rete fissa agli operatori di reti mobili” [Tale tesi era sostenuta sia riscontrando che “nella normativa comunitaria … non esiste, allo stato, una posizione comune dell'estensione degli obblighi di accesso (più estensivi di quelli sull'interconnessione) agli operatori notificati nel mercato radiomobile”, sia in base ad una valutazione secondo la quale “l'accesso alla rete fissa e l'accesso alla rete mobile presentano caratteristiche ... diverse in termini di … condizioni strutturali rilevanti al fine di individuare condizioni di potere monopolistico o di forte asimmetria tra operatori tali da giustificare obblighi alla disponibilità di risorse e infrastrutture essenziali alla liberalizzazione” (del. AGCom n. 544/00/CONS, sez. 2.2, b, pag. 8).].
65. Vi era in effetti presso l’Autorità di settore la convinzione secondo la quale, a seguito della promozione di una concorrenza diretta sul mercato dell’accesso (c.d. facility based competition), la presenza di più operatori infrastrutturati (MNO) avrebbe generato “una condizione di sostituibilità dell'offerta nell'accesso alle reti tale da non giustificare obblighi specifici. La presenza di più reti, infatti, porta il mercato a generare le forme ottimali di utilizzo della capacità di rete; … la concorrenza sul mercato delle infrastrutture di accesso radio (più MNO) spinge verso la riduzione dei costi dell'accesso, con rilevanti benefici sui prezzi dei servizi intermedi degli operatori di servizi e di conseguenza sui prezzi finali” (ivi, sez. 2.2, b, pp. 8-9). La valutazione dell’Autorità di settore, alla luce del contesto prevalente all’epoca, era quella di incoraggiare lo sviluppo di soggetti fornitori di servizi, come gli ESP o altri rivenditori.
66. Con riferimento ad un’ipotetica introduzione di obblighi regolamentari di accesso alle reti mobili a favore di soggetti MVNO, l’AGCom evidenziava, di converso, la necessità di “tutelare” la redditività dei soggetti nuovi entranti per le reti UMTS, oltre che quella dei soggetti già presenti sul mercato – in particolare, quelli di più recente ingresso - per le reti GSM, garantendo “… il recupero degli investimenti infrastrutturali …”, stimato dall’AGCom per “… un operatore nuovo entrante nella terza generazione … pari a 8-10 anni dal rilascio della licenza e 7-9 anni dall’avvio delle attività commerciali… .
Occorre inoltre tener conto che il terzo [WIND-n.d.r.] e quarto operatore [Blu-n.d.r.] nel sistema di seconda generazione non hanno ancora completato la realizzazione degli investimenti nelle infrastrutture e che anche per tali operatori è necessario tenere conto di un tempo ragionevole per il recupero degli investimenti infrastrutturali (tempo stimabile, in tal caso, in 3-5 anni dalla data di avvio delle attività commerciali). Un'introduzione dei MVNO prima di questo periodo aumenterebbe di fatto il rischio di entrata nel mercato dei sistemi radiomobili di terza generazione anche per gli operatori di seconda generazione in fase di ammortamento degli investimenti per la realizzazione della rete GSM” (ivi, sez. 4., pag. 18).
67. In conclusione nella citata del. n. 544/00/CONS si stabiliva all’articolo 2, comma 1, che “sulla base delle motivazioni di cui alle premesse del presente provvedimento, l’Autorità ritiene che, allo stato, non risulti giustificato un intervento della regolamentazione diretto a fissare le condizioni per l'ingresso nel mercato dei sistemi radiomobili degli operatori virtuali di rete mobile e dei fornitori di accesso indiretto”. D’altra parte, dopo aver così stabilita nel 2000 l’assenza di una regolamentazione impositiva per gli operatori mobili nella fornitura di questo tipo di accesso [Tale forma di accesso “può avvenire sulla base di una decisione autonoma dell'operatore e, di conseguenza, sulla base di un accordo negoziale con altri operatori licenziatari. In tal caso l'operatore di rete sceglie autonomamente il modo più efficiente di sfruttamento della propria capacità di rete radio e nel rispetto degli obblighi di cui all'art. 6, comma 17, del D.P.R. 318/97” (del. AGCom n. 544/00/CONS, par. 2.2).], la stessa AGCom individuava i titoli abilitativi necessari, nel vecchio quadro regolamentare, per la fornitura di servizi da parte di ESP/SP/ATR (articolo 2, commi 3 e 4), e stabiliva che “[l]a fornitura di capacità da parte degli operatori di rete mobile ai soggetti di cui ai commi 3 e 4 avviene sulla base di negoziazione commerciale, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione” (articolo 2, comma 5).

68. L’entrata in vigore del Codice ha reso obsolete, quando non abrogato implicitamente, molte delle disposizioni previgenti e, in questo contesto, anche molte previsioni contenute nella del. n. 544/00/CONS.
69. In primo luogo, come noto, recependo la Direttiva autorizzazioni [Cfr. Direttiva 2002/20/CE cit..], il Codice ha abrogato espressamente il previgente regime autorizzatorio disciplinato dal DPR n. 318/97 e dal DM 25 novembre 1997, che subordinava la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica al rilascio di licenze individuali e autorizzazioni, e ha introdotto il principio generale della libertà di fornitura di tali reti/servizi.
La possibilità di svolgere attività nel settore è attualmente disciplinata dall’articolo 25 del Codice, che prevede un regime di autorizzazione, da parte del Ministero, a fronte di una semplice dichiarazione di inizio attività da parte delle imprese (articolo 25, commi 3 e 4) [Come già accennato, le autorizzazioni hanno durata ventennale e sono rinnovabili; inoltre, possono essere cedute a terzi.].
70. Dalla titolarità di un’autorizzazione generale derivano una serie di diritti, fra cui quello di negoziare l’interconnessione con altri fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico e, ove applicabile, ottenere l’accesso o l’interconnessione alle reti in qualunque luogo dell’Unione Europea (articolo 26, comma 2, lettera a).
71. In particolare, in merito all’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze radio e dei numeri, il Codice dispone che il Ministero attribuisce tali diritti, su richiesta, “ad ogni impresa che fornisca o utilizzi reti o servizi di comunicazione ... in forza di un’autorizzazione generale…” (articolo 27, comma 3). I diritti individuali di uso delle frequenze radio e dei numeri “vengono rilasciati per una durata adeguata al tipo di servizio e comunque non eccedente la durata dell’autorizzazione generale” (comma 4).
72. Vi è la possibilità di limitare il numero dei diritti d’uso da concedere “solo quando ciò sia necessario per garantire l’uso efficiente delle frequenze stesse..” (articolo 27, comma 6). L’articolo 29 del Codice disciplina quindi le procedure di selezione competitiva o comparativa per la concessione di tali diritti; viceversa, le risorse di numerazione non vengono considerate risorse scarse [Nell’attuale sistema regolamentare, infatti, trova esplicita disciplina solo la situazione eccezionale, come prevista dal comma 9 dello stesso art. 27 del Codice, per cui “Qualora l’Autorità decida … che i diritti di uso dei numeri ai quali potrebbe attribuirsi un valore economico eccezionale debbano essere concessi mediante procedure di selezione competitiva o comparativa, le decisioni devono essere comunicate e pubblicate entro cinque settimane”, laddove, secondo il comma 8 dello stesso articolo, tale termine è normalmente di tre settimane dal ricevimento, da parte del Ministero, della domanda per le risorse di numerazione presentata dall’impresa.].
73. A completamento degli elementi fin qui descritti, vale ricordare che il Codice stabilisce una serie di principi di grande rilevanza in materia di accesso.
L’articolo 40 (Quadro di riferimento generale per l’accesso e interconnessione) stabilisce infatti che “Gli operatori possono negoziare tra loro accordi sulle disposizioni tecniche e commerciali relative all’accesso e all’interconnessione … L’Autorità [AGCom-n.d.r.] anche mediante l’adozione di specifici provvedimenti garantisce che non vi siano restrizioni che impediscano alle imprese accordi di interconnessione e di accesso”; l’articolo 41 stabilisce che esiste un diritto-obbligo all’accesso e interconnessione, e che possono esistere, in base agli artt. 42, 43, 44 e 45, obblighi imposti dall’Autorità di settore cui devono conformarsi gli operatori che offrono l’accesso e l’interconnessione ad altri operatori [L’art. 42, in particolare, prevede in capo all’Autorità di settore poteri ulteriori rispetto a quelli, previsti dal vecchio quadro, di imporre obblighi ad imprese notificate come aventi notevole forza di mercato. In effetti nell’art. citato si specifica che l’Autorità può imporre, “fatte salve le misure che potrebbero essere adottate nei confronti degli operatori che detengono un significativo potere di mercato ai sensi dell’art. 45…”, obblighi agli operatori che controllano l’accesso agli utenti finali.].

74. In data 25 gennaio 2006, con del. n. 46/06/CONS [Delibera AGCom n. 46/06/CONS del 25 gennaio 2006 “Identificazione ed analisi del mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercato n. 15 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti della commissione europea)”.], l’Autorità di settore ha concluso la consultazione pubblica relativa al mercato n. 15 – mercato nazionale della fornitura di accesso e originazione da parte di operatori mobili nazionali ad operatori sprovvisti di risorse radio – indetta in data 27 luglio 2005 (del. n. 306/05/CONS) [Delibera AGCom n. 306/05/CONS del 27 luglio 2005, “Consultazione pubblica sull’identificazione ed analisi del mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercato n. 15 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti della Commissione Europea)”.].
75. Secondo l’AGCom, la circostanza che nel mercato all’ingrosso fino ad ora non si siano avute transazioni non consente di desumere la quota posseduta da ciascun operatore e più in generale il potere di mercato singolarmente o congiuntamente detenuto. Per tale ragione, l’analisi svolta dall’AGCom per valutare il grado di concorrenzialità esistente nel mercato nazionale all’ingrosso dell’accesso si basa sostanzialmente su una serie di indicatori propri del mercato a valle dei servizi mobili al dettaglio
76. Le caratteristiche di rete, unitamente all’analisi condotta del mercato retail dei servizi di comunicazione mobile apparivano sufficienti, a parere dell’AGCom, a sostenere che non sussistessero gli elementi per l’identificazione di una posizione di dominanza individuale o congiunta nel mercato della fornitura all’ingrosso di accesso ed originazione tali da giustificare l’imposizione di obblighi per l’ingresso di operatori alternativi.
77. Peraltro, nella medesima delibera, l’AGCom “riconosce che la nascita di operatori mobili virtuali potrebbe produrre eventuali benefici per i consumatori finali, arricchendo l’attuale contesto competitivo”, e ricorda che “[la] delibera n. 544/00/CONS già disciplina la fornitura di capacità ai fornitori avanzati di servizi da parte degli operatori di rete mobile, sulla base di una negoziazione commerciale e nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Il provvedimento non ha, invece, introdotto alcun intervento regolamentare diretto a fissare le condizioni per l'ingresso nel mercato dei sistemi radiomobili degli operatori virtuali di rete mobile e dei fornitori di accesso indiretto” (ivi, pag. 61, punto 199).
Più precisamente, per quanto riguarda gli obblighi derivanti dalla delibera 544/00/CONS, l’AGCom “ritiene che da tale delibera non derivi per gli MNO un obbligo a contrarre con eventuali MVNO, tuttavia ciò non esclude la possibilità di negoziazione volontaria tra le parti, su base commerciale, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione” (cfr. ivi, pag. 64, punto 210).
78. Secondo quanto previsto dal nuovo quadro regolamentare, sia la Commissione [In base all’art. 7(3) della Direttiva 2002/21/CE, “… qualora un’Autorità di regolamentazione intenda adottare una misura che a) rientri nell’ambito di applicazione degli articoli 15 [Procedura per la definizione dei mercati] o 16 [Procedura per l’analisi del mercato] della presente direttiva … e b) influenzi gli scambi tra gli Stati membri, essa rende nel contempo accessibile il progetto di misura alla Commissione e alle autorità di regolamentazione di altri Stati membri …. Le autorità di regolamentazione e la Commissione possono trasmettere le proprie osservazioni all’autorità nazionale di regolamentazione entro il termine di un mese”. ] che questa Autorità [A livello nazionale, la previsione di una necessaria e diffusa collaborazione fra AGCM e AGCom su queste materie ha portato alla definizione di un accordo fra le due Istituzioni, entrato in vigore nel gennaio 2004, che stabilisce, in un contesto di cooperazione fra AGCM e AGCom per l’applicazione delle norme di cui all’art. 19 del Codice (art. 1, comma 1) che “l’AGCom, esperita la fase di consultazione di cui all’art. 11 del Codice, invia all’AGCM lo schema di provvedimento di cui all’art. 19, commi 1, 4, 5, 6 e 7 del Codice” (art. 1, comma 2); l’AGCM rende il suo parere “entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della ricerca completa della relativa documentazione” (art. 1, comma 3).] hanno espresso il proprio parere in merito allo schema di provvedimento relativo al mercato numero 15.
La Commissione, dopo aver richiesto all’AGCom un supplemento istruttorio e tenuto conto della natura prospettica di una valutazione volta alla determinazione di eventuali misure regolamentari, ha supportato le conclusioni della del. n. 46/06/CONS, tuttavia affermando che “given that these are recent market developments, the Commission will strongly recommend AGCom to closely monitor the market so as to identify whether these are irreversibile trends towards a competitive market structure in which any tacitly coordinated outcome is unlikely to happen” [Case IT/2005/0259: Access and call origination on public mobile telephone networks in Italy. Comments pursuant to Article 7(3) of Directive 2002/21/EC, pag. 4.].

79. Le problematiche concorrenziali relative all’accesso alle reti mobili sono state prese in considerazione, più di recente, nell’ambito della consultazione pubblica sui servizi integrati fisso-mobile avviata dall’AGCom, con la delibera n. 713/06/CONS, in data 13 dicembre 2006. In tale contesto, in sede di valutazione dell’opportunità di autorizzare le offerte integrate F-M presentate da TELECOM e VODAFONE, l’Autorità di regolamentazione sta esaminando la possibilità di soluzioni regolamentari alla mancata apertura ad operatori alternativi del mercato all’ingrosso dell’accesso alle reti mobili.

80. Il regolatore ha avviato, da ultimo, una nuova analisi del mercato all’ingrosso dell’accesso alle reti mobili. Il 19 aprile 2007, infatti, con la delibera n. 168/07/CONS, l’AGCom ha avviato una consultazione pubblica sul mercato n. 15, motivata dal mancato riscontro, nell’ambito dell’attività di monitoraggio suggerita dalla stessa Commissione, di una tendenza irreversibile del mercato in esame “verso una struttura competitiva in cui non si configurino effetti derivanti da comportamenti taciti coordinati”. La consultazione è volta a: 1) definire nuovamente i confini del mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili; 2) valutare il grado di competitività di tale mercato e verificare l’eventuale presenza di uno o più operatori in posizione dominante; 3) decidere in merito all’eventuale introduzione di nuove misure a garanzia dell’accesso alle infrastrutture di rete mobile di nuovi operatori in concorrenza con i MNO.

81. Il primo passo regolamentare in materia di terminazione mobile, inizialmente relativo alle sole comunicazioni originate da rete fissa e terminate su rete mobile, avviene all’indomani della cd. inversione della titolarità della tariffa, con la citata delibera AGCom n. 197/99, con la quale venivano notificati presso la Commissione i due soggetti allora attivi sul mercato, TIM e Omnitel (ora VODAFONE) come operatori aventi notevole forza di mercato (SMP) nell’offerta di servizi d’interconnessione. In forza di tale notifica, i suddetti operatori sono stati assoggettati ad una serie di obblighi, stabiliti in primo luogo dal D.P.R. n. 318/97, concernente l’attuazione delle direttive comunitarie di cui al precedente quadro regolamentare ONP. In particolare, l’articolo 4, comma 7, del citato D.P.R. disponeva in capo a TIM e Omnitel obblighi di orientamento al costo, di trasparenza e di non discriminazione; quest’ultimo dettagliato, nella lettera a), come l’obbligo ad “osservare il principio di non discriminazione rispetto all’interconnessione offerta ad altri. Questi [i due gestori-n.d.r.] sono tenuti ad applicare condizioni analoghe, in circostanze similari, agli organismi che si interconnettono e forniscono servizi simili e devono fornire ad essi, alle stesse condizioni, le strutture per l’interconnessione, nonché le relative necessarie informazioni, garantendo la stessa qualità che caratterizza i loro servizi o quelli delle loro affiliate e dei loro interlocutori commerciali”.
82. La regolamentazione attualmente vigente in materia di comunicazioni fisso-mobile si fonda tuttavia sulla successiva delibera dell’AGCom n. 338/99 [Delibera AGCom n. 338/99 del 6 dicembre 1999, “Interconnessione di terminazione verso le reti radiomobili e prezzi delle comunicazioni fisso-mobile originate dalla rete di Telecom Italia”.]. Con quel provvedimento, fra le altre cose, l’AGCom ha definito un vero e proprio modello di regolamentazione dell’interconnessione di terminazione verso reti radiomobili.
A partire dall’attuazione della delibera n. 338/99, si è modificata la struttura dei prezzi delle comunicazioni fisso-mobile originate dalla rete di Telecom Italia e, soprattutto, si è imposta una riduzione del valore economico delle due componenti: la retention di Telecom Italia e la terminazione dei gestori mobili.
83. All’epoca, TIM applicava una tariffa media di terminazione di 475 lire/min. e Omnitel di 500 lire/min. I suddetti prezzi vennero valutati dall’AGCom “contro l’interesse pubblico” in quanto al di sopra dei costi effettivi dei servizi di interconnessione sottostanti. Conseguentemente, l’AGCom dispose una riduzione delle condizioni economiche praticate per il servizio di terminazione da TIM e Omnitel, determinando un tetto medio per entrambi gli operatori pari a 360 lire/min. (18,59 eurocent/min.).
84. Stabilite le riduzioni una tantum, la delibera n. 338/99 definiva altresì, ai fini del necessario orientamento al costo dei prezzi di terminazione di TIM e Omnitel conseguente alla notifica di tali operatori come aventi notevole forza di mercato, la necessità dell’applicazione di una base contabile di costo del tipo “Long Run Incremental Cost- Forward Looking” (costi incrementali di lungo periodo), e del criterio del “Weighted Average Cost of Capital- WACC” come metodologia di calcolo del tasso di remunerazione del capitale impiegato. L’AGCom, conseguentemente, deliberò di verificare il sistema di contabilità dei costi e di separazione contabile degli operatori, stabilendo che gli operatori TIM e Omnitel erano tenuti a presentare all’Autorità la contabilità dei costi di interconnessione costruita applicando il sistema di calcolo dei costi prospettici incrementali di lungo periodo e a dare evidenza del tasso di remunerazione del capitale impiegato calcolato in base al WACC entro il 30 aprile 2000 [Ai fini della verifica periodica dell’orientamento al costo dei prezzi di terminazione sulla base di un sistema contabile, vi è stata poi un’ulteriore attività regolamentare, disciplinata dalle due delibere n. 340/00/CONS del 9 giugno 2000 e n. 485/01/CONS del 20 dicembre 2001. In particolare, con questa seconda delibera l’obiettivo finale di un sistema di contabilità a costi incrementali viene spostato all’esercizio 2002, e viene istituito un nuovo gruppo di lavoro congiunto formato dall’AGCom e da TIM e Omnitel in relazione alla predisposizione, in via sperimentale, di un sistema contabile a costi correnti relativo all’esercizio 2000 e, in via operativa, relativamente all’esercizio 2001. Nella stessa delibera, peraltro, si chiarisce il rapporto fra l’utilizzo di dati contabili e l’elaborazione di un meccanismo di network cap, ovvero di riduzione programmata dei valori di terminazione sulle reti mobili.].
85. La valutazione compiuta dall’AGCom in relazione al SMP detenuto da TIM e VODAFONE nei mercati dei servizi mobili e dell’interconnessione sulle reti mobili è stata poi confermata dalla delibera n. 160/03/CONS [Delibera AGCom n. 160/03/CONS del 7 maggio 2003, “Identificazione di organismi di telecomunicazioni aventi notevole forza di mercato per l’anno 2001”.].
Inoltre, con delibera n. 47/03/CONS [Delibera AGCom n. 47/03/CONS del 5 febbraio 2003, “Revisione e meccanismi di programmazione dei prezzi massimi di terminazione praticati dagli operatori di rete mobile notificati e regolamentazione dei prezzi delle chiamate fisso-mobile praticati dagli operatori di rete fissa notificati”.], sulla base dei dati di contabilità regolatoria di TIM e VODAFONE (già Omnitel) all’epoca a sua disposizione, l’AGCom stabiliva che il prezzo del servizio di terminazione sulle reti degli operatori mobili notificati, a partire dal 1° giugno 2003, non potesse essere maggiore di 14,95 eurocent/min. Si stabiliva altresì che gli operatori mobili notificati potessero articolare il prezzo di terminazione su fasce orarie, pur nel rispetto del predetto valore massimo, inteso in tal caso come valore medio ponderato sulla base del traffico terminato sulle rispettive reti nelle singole fasce orarie con riferimento ad uno specifico paniere di traffico. Deve osservarsi, a tale riguardo, che malgrado nel testo della delibera, al punto M, si affermasse che “l’Autorità ritiene ragionevole la riduzione programmata di un ulteriore 20% nel periodo 2004-2005, da distribuire in ragione del 10% l’anno”, tale prezzo di 14,95 eurocent/min. è rimasto in vigore sino al settembre 2005. Anche il prezzo della terminazione sulla rete di WIND nello stesso biennio non ha subito riduzioni.
86. Nell’ambito del nuovo quadro normativo recepito in Italia nel 2003 dal Codice, l’Autorità di settore avviava, con delibera n. 465/04/CONS [Del. AGCom n. 465/04/CONS, del 29 settembre 2004 recante “Consultazione pubblica sulla identificazione ed analisi del mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercato n. 16 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della comissione europea)”], l’analisi del mercato n. 16 (mercato della terminazione mobile su singole reti), nella quale prospettava l’adozione di misure regolamentari e obblighi ex ante a carico dei quattro gestori graduati in funzione delle diverse caratteristiche degli stessi, tra i quali l’obbligo di orientamento al costo del prezzo di terminazione per TIM, VODAFONE e WIND, e obblighi di trasparenza e non discriminazione in capo ai suddetti gestori e a H3G. In particolare, in merito all’obbligo di non discriminazione [L’art. 47 del Codice (Obbligo di non discriminazione), che recepisce l’art. 10 della Direttiva Accesso, recita:
“1. Ai sensi dell'articolo 45, l’Autorità può imporre obblighi di non discriminazione in relazione all'interconnessione e all'accesso.
2. Gli obblighi di non discriminazione garantiscono, in particolare, che l’operatore applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, e inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”.], la delibera ne delimitava l’ambito di applicazione del suddetto obbligo, specificando che vi era “… [la] necessità di garantire a tutti gli operatori le medesime condizioni concorrenziali nel mercato al dettaglio. … Pertanto, il prezzo del servizio di terminazione offerto alle società controllate, collegate e alle divisioni commerciali dell’operatore mobile dovrà essere uguale a quello offerto agli operatori terzi; …”(ivi, All. B, punti 164 e 165, enfasi aggiunta) [Cfr. anche Del. n. 286/05/CONS, sez. B, 4., c, i e ii.].
87. Con delibera n. 286/05/CONS [Del. AGCom n. 286/05/CONS del 19 luglio 2005, recante “Misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi massimi di terminazione delle chiamate su singole reti mobili”.], l’AGCom, prima della conclusione dell’analisi di mercato, ha anticipato la misura sul controllo dei prezzi con un provvedimento cautelare, rimasto in vigore fino al completamento della stessa.
In particolare, secondo l’AGCom, il provvedimento cautelare [Secondo l’AGCom, l’intervento cautelare consentiva di ridurre i tempi richiesti dalla “laboriosa e approfondita” procedura di valutazione dei mercati e di imposizione di eventali obblighi in capo ai soggetti detentori di un significativo potere di mercato descritta nell’art. 12, commi 3 e 4, del Codice delle Comunicazioni, che ha recepito il Nuovo Quadro Regolamentare Comunitario introdotto nel 2002.] si rendeva necessario a causa della “eccezionalità” e “gravità dell’attuale situazione”, in cui le tariffe di terminazione risultano “…per entrambi gli operatori già notificati (Tim e Vodafone), superiori ai costi derivanti dalla loro contabilità regolatoria già a partire da quella dell’anno 2001. La tariffa di terminazione del terzo operatore, Wind, assume poi livelli anche maggiori, se si pensa che attualmente tale valore risulta essere superiore a 18 centesimi di euro al minuto, a fronte dei 14,95 centesimi di euro praticati da Tim e Vodafone. Siffatte circostanze, in un contesto in cui i costi tendono dinamicamente a decrescere, si traduce in un incremento, nel tempo, della forbice tra prezzi e costi del servizio di terminazione su rete mobile, a tutto detrimento del benessere dei consumatori e della salvaguardia della concorrenza” (cfr. del. n. 286/05/CONS, sez. D, I, punto 21).
Tale considerazione era, inoltre, avvalorata dall’analisi del contesto internazionale, dalla quale si evinceva che lo scostamento rispetto alla media europea dei prezzi di terminazione praticati dai predetti operatori, già rilevante nel 2004, si era sensibilmente incrementato nel corso del 2005, raggiungendo “valori gravemente significativi”, non giustificati da circostanze specifiche del contesto nazionale.
88. Più precisamente, il suddetto provvedimento cautelare identificava gli operatori TIM, VODAFONE, WIND e H3G come dominanti – ognuno sulla propria rete mobile - nel mercato rilevante della terminazione delle chiamate vocali originate sia dalle reti fisse, sia dalle reti mobili. Per gli operatori TIM, VODAFONE e WIND viene, inoltre, ritenuto necessario e proporzionato un intervento di controllo dei prezzi che fissi, a partire dal 1° settembre 2005, il prezzo massimo di terminazione a 12,1 eurocent/min per TIM e VODAFONE e 14,35 eurocent/min per WIND. Per l’operatore H3G, alla luce del suo recente ingresso sul mercato, della sua ancora ridotta base degli utenti, della necessità di salvaguardare il livello degli investimenti effettuati, l’AGCom ha ritenuto che l’imposizione di un obbligo di controllo dei prezzi rappresentasse un onere eccessivo e non proporzionato.
89. Da ultimo, con Delibera n. 3/06/CONS [Delibera AGCOM n. 3/06/CONS del 12 gennaio 2006, “Mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n.16 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): Identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione degli obblighi regolamentari”.], l’Autorità di settore ha concluso l’analisi di mercato relativa al mercato della terminazione mobile su singole reti, ribadendo la posizione di dominanza singola di ciascuno dei quattro gestori - TIM, VODAFONE e WIND e H3G - nella terminazione delle chiamate vocali fisso-mobile e mobile-mobile sulle rispettive reti e imponendo a tutti obblighi di accesso ed uso di determinate risorse di rete, di trasparenza e di non discriminazione interno-esterno, sia sotto il profilo tecnico che economico (articolo 7) [L’art. 7, comma 1, recita: “[a]i sensi dell’art. 47 del Codice, TIM, Vodafone, WIND e H3G sono sottoposti all’obbligo di non discriminazione con riferimento all’applicazione delle medesime condizioni economiche e tecniche agli operatori terzi, alle società controllate, collegate ed alle proprie divisioni commerciali operanti nei mercati a valle che acquistano servizi di terminazione”.] e, solo per TIM, VODAFONE e WIND, obblighi di controllo dei prezzi di terminazione, di orientamento al costo e di predisposizione di un sistema di contabilità regolatoria (articolo 8). Con particolare riferimento ai prezzi, a partire dal 1° luglio 2006, il prezzo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete degli operatori TIM e VODAFONE non può essere maggiore di 11,20 eurocent/min [A partire dalla medesima data, il prezzo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete degli operatori TIM e VODAFONE è sottoposto ad un vincolo annuale di riduzione pari a IPC-13%.], mentre per WIND non può essere maggiore di 12,90 eurocent/min [A partire dalla medesima data, il prezzo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete dell’operatore WIND è sottoposto ad un vincolo annuale di riduzione pari a IPC-16%.].

90. Ai fini della valutazione delle denunce in oggetto, appare possibile individuare come mercati rilevanti del prodotto i seguenti mercati:
a) il mercato dei servizi all’ingrosso di accesso delle chiamate su rete mobile;
b) i mercati dei servizi all’ingrosso di terminazione delle chiamate su ciascuna rete mobile;
c) il mercato dei servizi finali di telefonia mobile;
d) il mercato dei servizi di fonia fisso-mobile per l’utenza aziendale.

91. Sotto il profilo merceologico, i servizi di accesso sono offerti da un gestore di rete mobile ad un operatore non infrastrutturato al fine di consentire a quest’ultimo l’offerta di servizi di comunicazione all’utenza finale. Vi sono diverse tipologie di operatori alternativi, che si caratterizzano in relazione, da un lato, al grado di dipendenza dagli elementi di rete del MNO ospitante, dall’altro, al grado di autonomia rispetto al gestore ospitante nella determinazione dei servizi offerti (intermedi o finali) e delle politiche commerciali [Per una descrizione delle diverse tipologie di fornitori alternativi, si veda supra sez. V, 2.].
Quando la domanda di servizi di accesso proviene da un operatore virtuale (MVNO), essi sono assimilabili, sotto il profilo tecnico-economico, ai servizi di roaming nazionale; mentre per le altre categorie di operatori - ai fini del presente procedimento, ESP e ATR (reseller) - si tratta prevalentemente di una domanda di tempo di trasmissione (capacità) [Cfr. la Decisione della Commissione del 12 marzo 2004, T-Mobile/O2, cit., punto 44 e segg., delibera AGCom n. 46/06/CONS e parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “Mercato dell’accesso e originazione delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili” reso in data 17/11/2005, in Boll. AGCM n. 5/2006.].
92. Il roaming nazionale concerne il servizio richiesto dagli opratori al fine di consentire ai propri utenti di utilizzare il loro telefono mobile, o più specificamente la carta SIM ("Subscriber Identification Module") che identifica gli abbonati, su una rete mobile diversa (host o rete visitata) da quella a cui sono abbonati e che ha emesso la loro carta SIM (rete di partenza) [Quando il rapporto si instaura tra MNO cui reti sono situate in mercati nazionali diversi, si ha il cd. roaming internazionale, che, a differenza di quello nazionale, comporta accordi tra gestori esteri e si basa sugli accordi standard messi a punto dall'associazione GSM, con prezzi considerevolmente diversi.]. In particolare, il roaming nazionale è tipicamente offerto da operatori con infrastrutture ad ampia copertura. Attraverso l’acquisto all’ingrosso del servizio di roaming, un operatore può consentire ai propri abbonati di effettuare chiamate anche in zone geografiche in cui non abbia una struttura di rete, rimanendo sotto la propria responsabilità la terminazione su rete fissa o mobile della chiamata [In Italia, l’offerta del servizio di roaming nazionale è stata imposta in via regolamentare, come misura asimmetrica procompetitiva di carattere temporaneo, ai gestori già esistenti, a favore dei nuovi entranti, al fine di garantire loro pari opportunità di concorrenza nella fase di installazione delle proprie infrastrutture. L’imposizione di tali obblighi avveniva attraverso apposite disposizioni regolamentari, dapprima decreti ministeriali, e quindi delibere dell’AGCOM. Queste stabilivano, in occasione di ogni gara per l’aggiudicazione di una nuova licenza radiomobile, il diritto dell’aggiudicatario al roaming nazionale sulle reti dei precedenti concessionari e licenziatari del servizio radiomobile pubblico, per un periodo definito nel tempo, e da parte del concessionario il contestuale obbligo di fornire il servizio di roaming nazionale all'aggiudicatario stesso sulla base di condizioni che dal punto di vista tecnico non dovevano essere più restrittive rispetto ai vigenti accordi di roaming tra gli attuali operatori del servizio radiomobile pubblico e che dal punto di vista economico dovevano prevedere prezzi orientati ai costi. In ogni caso le condizioni dovevano essere ispirate ai principi di non discriminazione e trasparenza e finalizzate a consentire l'immediata operatività del servizio da parte dell'aggiudicatario.].
93. La fornitura all'ingrosso del tempo di trasmissione può ritenersi analoga al roaming nazionale, in quanto riguardante la fornitura all'ingrosso di accesso alla rete e di minuti di trasmissione da parte di una rete host. La differenza tra le due forme di accesso è che un gestore di rete mobile virtuale che si basa sul roaming nazionale può determinare la gamma dei servizi disponibili per i suoi abbonati e può fornire servizi che non sono disponibili ai clienti della rete host. Un prestatore di servizi, invece, sostanzialmente rivende, con gradi più (ESP) o meno ampi (ATR) di autonomia, una serie di servizi offerti dal gestore di rete dal quale acquista tempo di trasmissione all’ingrosso.
94. In considerazione della circostanza che, sotto il profilo dell’offerta, i tre gestori mobili sono in grado di offrire tutte le tipologie di servizi richieste dai denuncianti (MVNO, ESP, ATR), allo stato non appare necessario precisare se il roaming nazionale e la rivendita di traffico individuano distinti mercati del prodotto o un unico mercato.
95. L’analisi istruttoria effettuata ha evidenziato che per un MVNO che voglia prestare servizi mobili, la sostituibilità tra le diverse reti dipende dalle caratteristiche di queste ultime in termini di disponibilità di spettro radio, di copertura territoriale e di caratteristiche tecniche. In particolare, un operatore virtuale emette proprie carte SIM e pone in essere autonome politiche commerciali e, di conseguenza, non risulta vincolato alla base di abbonati dell’operatore che lo ospita sulla sua rete.
96. Analoghe considerazioni appaiono potersi fare per un ESP, in quanto pur non emettendo direttamente proprie carte SIM (fornite al cliente dall'operatore di rete mobile), utilizza un proprio marchio indipendente nella distribuzione e vendita del servizio (marchiando quindi le carte SIM in maniera indipendente dall'operatore di rete mobile) e ha la possibilità di esercitare con una certa autonomia proprie politiche di prezzo e di distribuzione.
Per entrambe le categorie di operatori menzionate (MVNO e ESP), le suddette conclusioni in merito alla sostituibilità delle reti sotto il profilo della domanda risultano a maggior ragione valide laddove l’acquisto di roaming o di capacità sia finalizzato a sua volta all’offerta di servizi wholesale e non retail.
97. Per quanto concerne i reseller (ATR), l’ultima categoria di operatori interessata dal presente procedimento, si evidenzia che quando la clientela cui si rivolgono questi ultimi è costituita da altri operatori - ovvero acquistano minuti di traffico per rivenderli sul mercato all’ingrosso – allora, come nel caso di MVNO o ESP, reti con disponibilità di spettro, copertura territoriale e caratteristiche tecniche analoghe appaiono sostituibili dal punto di vista della domanda.
Quando invece l’offerta di servizi da parte dei reseller è rivolta all’utenza finale, nella misura in cui tali operatori godono di un minore grado di autonomia nei confronti del MNO ospitante, potrebbero essere maggiormente legati, nella scelta del gestore con il quale stipulare un contratto di rivendita, alle politiche commerciali ed alle caratteristiche della base abbonati di quest’ultimo. In tale ultimo caso, quindi, la sostituibilità delle reti potrebbe essere condizionata dalla tipologia dei servizi offerti dal reseller e dalla dimensione minima della base clienti necessaria allo stesso per lo svolgimento della propria attività. Non appare tuttavia necessario, ai fini del procedimento in oggetto, arrivare ad un maggiore dettaglio di analisi.
98. Le reti di TIM, VODAFONE e WIND appaiono, in termini di spettro, di copertura e di caratteristiche tecniche, sostituibili [Cfr supra IV, 2.].
Non può dirsi lo stesso relativamente alla rete di H3G S.p.A.. Tale ultimo operatore, infatti, dispone di una rete proprietaria, unicamente su tecnologia UMTS, in grado di garantire una copertura solo parziale, tanto in termini di popolazione, quanto, soprattutto, in termini territoriali; al fine di garantire servizi di fonia e dati per la propria clientela su tutto il territorio italiano, H3G si avvale di un accordo di roaming nazionale su rete GSM con uno degli altri operatori di rete [omissis]. Rispetto agli altri MNO, quindi, da un lato, H3G presenta maggiori costi di rete, sia in termini di entità degli investimenti relativi alle tecnologie di terza generazione che di durata residua del periodo per i relativi ammortamenti, dall’altro, vede subordinata l’eventuale offerta di accesso alla propria rete, per la parte non direttamente coperta, almeno alle condizioni economiche praticate ad essa da quest’ultimo. Tali caratteristiche appaiono rendere, quanto meno con riferimento al periodo oggetto di analisi della presente istruttoria, la rete di H3G non sostituibile [In relazione alla piattaforma tecnologica utilizzata, 2G, 2.5G (GPRS, EDGE) e 3G (UMTS), dal punto di vista della domanda, nonostante una tendenziale sovrapposizione iniziale tra i servizi al dettaglio, l'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per i servizi di comunicazione 2G o 2.5G potrebbe considerarsi separato dal roaming su reti di terza generazione (3G); ciò sia perché risulta differente la gamma di servizi vocali e di dati che può essere fornita sulla base delle due tecnologie, sia perché con la nuova tecnologia saranno disponibili velocità di trasmissione considerevolmente più elevate. Inoltre, dal punto di vista dell'offerta, oltre ad infrastrutture di rete che coprono tutte le piattaforme tecnologiche disponibili, esistono anche soggetti che operano esclusivamente su reti 3G; tale circostanza, in considerazione dei diversi costi infrastrutturali sottostanti le piattaforme, sia in termini di entità degli investimenti che di durata residua del periodo per i relativi ammortamenti, varrebbe a giustificare, dal punto di vista dell’offerta, diverse condizioni economiche dei servizi di accesso all’ingrosso in funzione del tipo di rete considerata.
In conclusione, la fornitura di roaming nazionale per i servizi di comunicazione 2G o 2.5G potrebbe considerarsi un servizio distinto da quello di roaming 3G (Cfr. la Decisione della Commissione del 12 marzo 2004, T-Mobile/O2, cit.). Tuttavia, tale distinzione non appare necessaria ai fini della presente analisi.], nei termini richiesti per l’eventuale inclusione in un unico mercato rilevante, con quella di TIM, VODAFONE e WIND.
99. Il mercato di cui trattasi appare caratterizzato da barriere all’entrata, tanto di natura amministrativa quanto di natura economico-finanziaria (disponibilità di siti e frequenze, rilascio di una concessione ventennale di diritti individuali d’uso da parte del Ministero delle Comunicazioni, frequency trading limitato ai soli operatori GSM già esistenti). Ciò rende, di fatto, impossibile l’ingresso di un ulteriore gestore di rete in grado di offrire servizi di comunicazione rispetto agli attuali gestori di rete MNO. Anche la consultazione pubblica indetta dall’AGCom per l’ingresso di un quarto operatore GSM ha evidenziato che solo H3G, già gestore di una rete UMTS, ha mostrato interesse a dotarsi di una rete GSM [Del. dell’AGCom n. 54/04/CONS dell’11 marzo 2004, già cit..] (cfr. anche infra sez. VIII, 2, a, i).
100. Il mercato all'ingrosso dell’accesso può ritenersi di dimensione geografica nazionale relativamente sia ai servizi di roaming nazionale sia ai servizi di fornitura di tempo di trasmissione.
Infatti, per la prima tipologia di servizi, le licenze sono attribuite a livello di Stato membro, con obblighi di copertura relativi a tutto il territorio nazionale, mentre le reti hanno estensione limitata a quest’ultimo territorio.
Analogamente, anche per la seconda tipologia di servizi, l'attribuzione delle licenze e delle autorizzazioni necessarie e la determinazione delle tariffe avvengono a livello nazionale.
101. In conclusione, alla luce delle precedenti considerazioni e ai fini del procedimento in oggetto, il mercato nazionale all’ingrosso dell’accesso alle reti mobili include la fornitura da parte TIM, VODAFONE e WIND di servizi di accesso ad operatori non dotati di infrastrutture di rete, quali MVNO, ESP e ATR (reseller), per l’offerta sul mercato a valle dei servizi mobili voce e dati.

2. I MERCATI DEI SERVIZI ALL’INGROSSO DI TERMINAZIONE DELLE CHIAMATE SU SINGOLE RETI MOBILI

102. I servizi all’ingrosso di terminazione delle chiamate su rete mobile consistono in servizi d’instradamento e consegna di una chiamata proveniente da un abbonato di un gestore di rete fissa o da un abbonato di un gestore mobile ad un abbonato di un altro gestore mobile.
Al fine di fornire una corretta definizione, sotto il profilo merceologico, del mercato dei servizi all’ingrosso di terminazione, è necessario tenere conto di due aspetti fondamentali che caratterizzano l’offerta dei servizi di telefonia al dettaglio, in particolare: 1) l’assenza di sostituibilità da lato della domanda, per cui una chiamata destinata al terminale mobile di un determinato utente non può essere sostituita con una chiamata destinata ad un altro utente; 2) l’applicazione del principio di “chi chiama paga” (CPP, Calling Party Pays), in base al quale il soggetto chiamante (ovvero colui che paga la terminazione) è differente dal soggetto che sceglie la rete sulla quale terminare la chiamata (il chiamato che ha sottoscritto l’abbonamento) [Vale osservare che l’Autorità di regolamentazione inglese, l’OFCom, in una decisione del 2004, ha evidenziato che limitatamente alle chiamate on-net (ovvero originate e terminate sulla rete del medesimo gestore) effettuate nell’ambito di gruppi chiusi di utenti (i cd. GCU, genereralmente i dipendenti di una medesima azienda) è possibile definire un unico mercato della terminazione con riferimento alle reti di tutti gi MNO. Ciò deriverebbe dalla peculiarità delle caratteristiche di questa tipologia di servizi per i quali non vale il principio del CPP, per cui non vi è più dissociazione fra chi sceglie il fornitore del servizio (l’azienda che stipula il contratto con un gestore) e chi sceglie la rete sulla quale terminare la chiamata. La stessa OFCom, tuttavia, ha invece confermato l’individuazione di mercati distinti della terminazione per ciascun MNO per tutte le altre chiamate, sia che siano originate sulle reti di altri gestori sia che siano originate e terminate sulla rete del medesimo gestore (on net), ma non dirette a clienti appartenenti ad un gruppo chiuso di utenti (Ofcom, Suspected margin squeeze by Vodafone, O2, Orange e T-Mobile. Decision of the Office of Communications, 21 maggio 2004, cfr., infra sez. IX, 1).].
Ciò implica che un operatore che vuole fornire ad un proprio cliente il servizio di telefonia deve disporre necessariamente del servizio di terminazione sulla rete del chiamato.
103. La titolarità di ciascuna rete in capo ad un solo gestore, unitamente all’assenza di sostituibilità dal lato della domanda, fa sì che ciascun gestore detenga una quota pari al 100% dell’offerta di servizi di terminazione sulla propria rete.
104. Per tali ragioni, anche in base ai risultati delle analisi recentemente compiute in materia dall’AGCom [Delibere AGCom n. 286/05/CONS e n. 3/06/CONS cit..], si ritiene che, ai fini del presente procedimento, possano essere identificati tanti mercati distinti del prodotto quante sono le reti, in ciascuno dei quali il rispettivo gestore rappresenta l’unico offerente. Tale definizione è peraltro conforme a quella fornita dal nuovo quadro regolamentare comunitario [Cfr. “Raccomandazione della Commissione relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica”, in GUCE L. 114/45 dell’8 maggio 2003, pag. 36.] (cfr. supra sez. V, 3) e più in generale alla prassi comunitaria [Cfr., inter alia, la decisione dell'Office of Communications (OfCom) del 21 maggio 2004 sul caso CW/00615/05/03, "Suspected margin squeeze by Vodafone, O2, Orange e T-Mobile" e la delibera della medesima autorità del 1° giugno 2004 "Wholesale Mobile Call Termination", entrambe pubblicate sul sito dell'autorità di regolamentazione inglese OfCom; la decisione del Conseil de la Concurrence francese n. 04-D-48 del 14 ottobre 2004, relative a pratiche di abuso di posizione dominante poste in essere France Télécom, SFR Cegetel e Bouygues Télécom. e dei risultati dell’analisi recentemente compiuta dall'AGCom (del. n. 3/06/CONS, cit.).].
105. In relazione all’estensione geografica delle infrastrutture di rete, limitata al territorio italiano, i mercati dei servizi all’ingrosso di terminazione su singole reti presentano dimensioni nazionali.

106. Un servizio di comunicazione mobile consente all'utente, attraverso l'utilizzo di tecnologie wireless, di soddisfare le proprie esigenze di comunicazione in movimento prescindendo dall'utilizzo di una apparecchiatura situata in un punto terminale della rete telefonica fissa.
Dalla sua nascita ad oggi, tale mercato si è arricchito di numerosi servizi, aggiungendo alla comunicazione vocale anche servizi dati e video (SMS e MMS). La sempre più ampia gamma dei servizi offerti ha trovato la sua origine in una continua evoluzione delle tecnologie, riguardanti tanto le reti a tecnologia GSM, con l’introduzione del GPRS e dell’EDGE, quanto quelle a tecnologia UMTS.
107. Dal punto di vista dell’offerta, i servizi di comunicazione mobile possono essere forniti all’utenza finale da diverse tipologie di operatori, caratterizzati da diversi livelli di integrazione verticale e, perciò, da diversi gradi di dotazione infrastrutturale di rete e di rapporti commerciali, più o meno diretti, con il cliente finale.
In particolare, un operatore di rete mobile (MNO) è un soggetto che fornisce servizi di comunicazioni mobili, avendo a disposizione una infrastruttura di rete che utilizza una dotazione di risorse radio ad esso assegnata in via esclusiva. Accanto agli operatori di rete integrati, esiste, come sopra evidenziato (cfr. supra, sez. V, 2, a), un’ampia varietà di figure alternative che possono fornire servizi di comunicazione mobile agli utenti finali anche senza il possesso di un’infrastruttura di rete, utilizzando quella di uno o più gestori ospitanti.
108. Pur potendosi configurare distinti mercati del prodotto in relazione alla tipologia del servizio offerto, alla tecnologia sottostante e alla diversa clientela (residenziale o aziendale) cui il servizio è rivolto, non si ritiene necessario, ai fini del presente procedimento, arrivare ad un tale livello di dettaglio nella definizione del mercato.
109. Sotto il profilo geografico, nonostante dal punto di vista tecnico sia possibile attualmente una fornitura di servizi a livello europeo, si deve ritenere che la dimensione del mercato dei servizi di comunicazione mobile sia limitata al territorio nazionale. Ciò in considerazione, dal lato dell’offerta, della necessità di titoli autorizzatori per l’esercizio delle attività su ciascun territorio nazionale e, dal lato della domanda, del fatto che i servizi di roaming internazionale presentano prezzi ancora molto elevati ed esibiscono funzionalità limitate.
110. Il mercato italiano dei servizi di comunicazione mobile è caratterizzato da una struttura oligopolistica fortemente concentrata, con una completa integrazione verticale in tutte le fasi della filiera produttiva; attualmente nel mercato nazionale dei servizi di comunicazione mobile sono presenti, e operativi, quattro soggetti licenziatari: TIM, VODAFONE, WIND e H3G.
Più precisamente, TIM, VODAFONE e WIND, nel 2006, detengono quote in termini di utenti, rispettivamente, del 40,4%, del 32,6% e del 18,3%; il quarto operatore H3G, unico ad offrire i propri servizi unicamente su rete UMTS, ha una quota pari all’8,8% (cfr. supra tab. 2, sez. IV, 1).
111. Tutti gli operatori si avvalgono di proprie strutture distributive per la stipula degli abbonamenti e per la vendita delle apparecchiature terminali e, con l’eccezione di H3G, non vincolano il terminale al contratto per il servizio (post-pagato o pre-pagato).

112. I servizi di fonia includono differenti categorie di servizi, corrispondenti alle diverse direttrici di traffico per la fornitura dei servizi di telefonia vocale su base locale, nazionale, internazionale e verso terminali mobili rivolti alla clientela residenziale e affari. In relazione a ciascuna direttrice di traffico (locale, nazionale e fisso-mobile) e alla tipologia di clientela (residenziale e business) appare possibile identificare mercati del prodotto distinti, in quanto il servizio offerto risponde ad una specifica esigenza della domanda.
113. Con particolare riferimento alla direttrice fisso-mobile, si rileva che, dal lato della domanda, non sembra esservi sostituibilità tra chiamate fisso-mobile e chiamate fisso-fisso, in quanto ciò che caratterizza la prima tipologia di chiamate è la possibilità di contattare un utente a prescindere dal luogo in cui si trova. Sotto il profilo dell’offerta, le due tipologie di chiamate presentano una differente struttura di costi, evidenziata anche da un elevato divario dei prezzi.
In relazione poi alla tipologia di clientela, se da un punto di vista strettamente funzionale il servizio offerto alle due tipologie di utenti è lo stesso, le esigenze complessive in termini di qualità del servizio e assistenza differiscono sostanzialmente passando dall’una all’altra tipologia. Inoltre, la clientela residenziale concentra la maggior parte del proprio traffico nelle ore serali (fascia off-peak), mentre quella business prevalentemente nelle ore di ufficio (fascia peak). In ragione delle suddette caratteristiche, gli operatori tendono a differenziare le proprie offerte alle due tipologie di clientela attraverso specifiche politiche commerciali e di marketing [Anche le condizioni contrattuali, in termini di opzioni speciali, servizi aggiuntivi offerti, pacchetti tariffari e sconti, differiscono tra la clientela residenziale e quella affari.].
Pertanto, alla luce dell’analisi istruttoria condotta, il mercato rilevante del prodotto ai fini del procedimento in oggetto è quello delle chiamate fisso-mobile alla clientela affari [Tale definizione è in linea con le analisi compiute dall’AGCom nella Delibera n. 410/04/CONS, “Consultazione pubblica sulla identificazione ed analisi dei mercati dei servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile disponibili al pubblico e forniti in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercati n. 3 e n. 5 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della commissione europea)” del 24 novembre 2004.].
114. In Italia i servizi di telefonia vocale fisso-mobile sono offerti dagli operatori in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale sia in termini di copertura geografica che di condizioni economiche applicate alla clientela.
Inoltre, le denunce pervenute interessano unicamente l’ambito di competizione a livello nazionale, che deve considerarsi distinto in funzione della sussistenza di barriere amministrative, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento di licenze aventi validità limitata al territorio nazionale, nonché in ragione della necessità di avvalersi, per l’offerta dei servizi, di infrastrutture di rete localizzate sullo stesso territorio nazionale.
115. Su tale mercato operano oltre agli operatori di rete fissa, direttamente o indirettamente, anche i tre gestori mobili TIM (Gruppo TELECOM), VODAFONE e WIND.
La tabella che segue riporta le quote dei principali operatori nel mercato rilevante dal 2002 al 2006:

Tab. 4. Mercato al dettaglio dei servizi di fonia fisso-mobile non residenziale: quote percentuali in valore e in volume

	2002		2003		2004			2005		2006
	ricavi	minuti	ricavi	minuti		ricavi	minuti	ricavi	minuti	ricavi	minuti
TELECOM	71,86	71,43	68,16	67,88		68,85	69,00	68,44	69,23	69,04	71,53
VODAFONE	1,09	1,11	1,85	1,74		2,53	2,27	3,02	2,61	3,21	2,68
WIND	15,16	16,15	12,69	14,44		10,62	11,89	9,44	10,62	8,72	8,86
BT ITALIA	7,15	6,66	7,94	7,32		8,44	7,89	9,14	8,48	8,17	7,35
FASTWEB	0,44	0,50	1,13	1,14		1,84	1,84	2,97	2,78	4,30	3,91
TELE2	2,35	2,15	2,20	1,99		2,16	2,00	2,12	1,90	1,58	1,42
EUTELIA	n.d.	n.d.	4,06	3,59		3,11	2,69	2,07	1,79	1,86	1,58
ALTRI	1,96	1,99	1,97	1,90		2,44	2,42	2,81	2,60	3,11	2,67

Fonte: elaborazioni AGCM su dati forniti dalle imprese

116. La tabella evidenzia la posizione di assoluta preminenza del Gruppo TELECOM; il secondo operatore nel mercato è WIND, con una quota di gran lunga inferiore rispetto al primo operatore, seguito da una serie di operatori minori.

117. Il provvedimento di avvio [Provvedimento n. 14045, del 23 febbraio 2005, A357 - TELE2/TIM-VODAFONE-WIND, in Boll. AGCM n. 8/2005.], come ampliato dal successivo provvedimento di estensione oggettiva [Provvedimento n. 15152, del 1° febbraio 2006, A357 - TELE2/TIM-VODAFONE-WIND, in Boll. AGCM n. 5/2006.], aveva ad oggetto le seguenti ipotesi di violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE:
- rifiuto a contrarre nel mercato dei servizi di accesso. In particolare, si è ipotizzato che tale comportamento integrasse un abuso di posizione dominante collettiva (di seguito, PDC) da parte di TIM, VODAFONE e WIND nel mercato dell’accesso o, in alternativa, un’intesa, nella forma di accordo o di pratica concordata, tra i medesimi soggetti. Si è inoltre ipotizzato che il rifiuto di rinegoziare al ribasso le condizioni economiche per l’accesso al roaming sulle reti GSM, opposto ad ELSACOM contestualmente da TIM, VODAFONE e WIND, potesse integrare una fattispecie abusiva analoga al rifiuto a contrarre nel mercato dell’accesso;
- comportamenti discriminatori posti in essere da parte dei tre MNO a favore delle proprie divisioni commerciali, consistenti nell’offerta a queste ultime di servizi di terminazione fisso-mobile sulle rispettive reti a condizioni tecniche o economiche più favorevoli di quelle praticate ai terzi. Tali comportamenti sono stati configurati nel provvedimento di avvio come abusi di posizione dominante singola da parte di TIM, VODAFONE e WIND nei rispettivi mercati della terminazione. Si è inoltre ipotizzato che tali abusi potessero essere stati rafforzati dalla pratica di risoluzione dei contratti business posta in essere simultaneamente dai tre gestori. Con riferimento a tale ultimo comportamento si è considerata anche la possibilità di un’intesa da parte dei tre MNO;
- l’applicazione di prezzi praticamente uguali in alcune offerte commerciali all’utenza business da parte di TIM e VODAFONE. Per tale fattispecie è stata ipotizzata in avvio di procedimento, un’intesa, nella forma di accordo o di pratica concordata.
118. In data 28 luglio 2006, verificata la non manifesta infondatezza delle proposte formulate dagli Uffici in relazione agli elementi probatori acquisiti, il Collegio autorizzava, ai sensi dell’articolo 14 del D.P.R. n. 217/98, l’invio alle Parti della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI).
119. Tale documento evidenziava, innanzitutto, che la documentazione acquisita e le informazioni fornite dalle Parti non risultavano sufficienti ad avvalorare le tre ipotesi di intesa contestate in avvio. In particolare, non sembrava riconducibile ad un’intesa né la fattispecie di parallelo rifiuto dei tre gestori a contrarre nell’offerta di servizi di accesso, né la risoluzione dei contratti business adottati nei confronti degli operatori di rete fissa e dei rivenditori di traffico, né, infine, la fissazione di condizioni economiche omogenee da parte di TIM e VODAFONE nei medesimi contratti fisso-mobile alla clientela aziendale.
120. Quanto alle fattispecie abusive ipotizzate nel provvedimento di avvio, rispettivamente nei mercati all’ingrosso dei servizi di terminazione sulle singole reti e nel mercato all’ingrosso dei servizi di accesso alle reti mobili, la CRI, sulla base delle evidenze documentali raccolte in sede ispettiva e attraverso le successive richieste d’informazioni e le dichiarazioni rese dalle Parti nel corso delle audizioni formali, circoscriveva l’accertamento dei comportamenti anticoncorrenziali a:
un abuso di posizione dominante collettiva da parte di TIM, VODAFONE e WIND nel mercato dell’accesso alle infrastrutture di rete mobile;
tre abusi di posizione dominante individuale da parte di ciascuno dei suddetti gestori nei mercati della terminazione sulle rispettive reti mobili.
121. In data 10 novembre 2006, VODAFONE presentava un impegno ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90. Con delibera del 24 maggio 2007, l’Autorità ha ritenuto l’impegno idoneo a far venire meno entrambi i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria nei confronti di VODAFONE sia con riferimento al mercato dell’accesso, sia con riferimento al mercato della terminazione sulla propria rete.
Per tale ragione, la posizione di VODAFONE è stralciata dal presente procedimento.
122. Gli abusi individuali nei mercati della terminazione e l’abuso di posizione dominante collettiva a carico delle società TIM e WIND, ipotizzati nel provvedimento di avvio e poi addebitati nella CRI, saranno descritti e valutati separatamente di seguito.

VIII. I COMPORTAMENTI DI TIM E WIND NEI MERCATI DEI SERVIZI ALL’INGROSSO DI TERMINAZIONE SULLE RISPETTIVE RETI

123. Le menzionate segnalazioni pervenute all’Autorità nel mese di aprile 2004 evidenziano una serie di comportamenti posti in essere dai gestori mobili TIM e WIND che avrebbero reso impossibile agli operatori denuncianti proseguire nell’attività sino a quel momento svolta, consistente, inter alia, nella rivendita di traffico telefonico fisso-mobile a clienti finali, spesso quale parte di un insieme più ampio di servizi finali di comunicazione, ovvero nella rivendita all’ingrosso di terminazione fisso-mobile ad altri OLO, a causa di una serie di comportamenti dei gestori mobili TIM e WIND.
In particolare, tale impossibilità di operare nel mercato dei servizi fisso-mobile (F-M), finali e all’ingrosso, è ricondotta dai segnalanti all’elevato ammontare delle tariffe all’ingrosso di interconnessione alle reti mobili, se confrontate al corrispondente servizio (ossia le chiamate F-M) offerto da tali gestori ai propri clienti finali.
Parallelamente, i denuncianti evidenziano la risoluzione da parte di TIM dei contratti business, impiegati all’epoca dai segnalanti per ottenere terminazione sulle reti mobili a prezzi più contenuti dei contratti standard di interconnessione, e l’improvviso aumento da parte di WIND delle condizioni economiche per la direttrice di traffico F-M contenute nei suddetti contratti.

124. Le società RETEITALY e TWC hanno segnalato che TIM ha attuato, rispettivamente in date 2 e 3 febbraio 2004, la risoluzione unilaterale del contratto per aziende “Multibusiness” dalle medesime sottoscritto da vari anni e, più precisamente, nel caso di RETEITALY, dall’aprile 2001 (cfr. inter alia, doc. 1.2, All. 16 e segg.), per TWC, invece, dall’ottobre del 1999 e rinnovato nel 2001 (doc. 1.7, All. 1.a e segg.); analogamente, in data 2 febbraio 2004, TIM ha risolto unilateralmente il contratto “Multibusiness” sottoscritto nel giugno del 2002 con la società STARTEL (cfr. inter alia, doc. 1.11, All. 1 e 2).
Alla risoluzione dei contratti è seguita la disattivazione di tutte le utenze di telefonia mobile delle suddette società, con conseguente impossibilità per esse di svolgere le attività di comunicazione mobile e fisso-mobile (fatto salvo, in alcuni casi, il ricorso a procedimenti cautelari ex articolo 700 c.p.c.). I documenti acquisiti in ispezione dimostrano peraltro l’esistenza di analoghe condotte poste in essere da TIM, sin dal gennaio 2002, nei confronti di molti altri soggetti concorrenti nella rivendita di traffico F-M (cfr. inter alia, doc. 4.250).
125. In tutti i casi citati, la risoluzione del contratto è stata motivata da TIM adducendo un utilizzo improprio delle carte SIM, consistente in particolare: i) nell’inserimento delle stesse in apparati GSM Box, per la trasformazione del traffico da fisso-mobile a mobile-mobile; ii) nella rivendita di traffico telefonico, consentendo l’utilizzazione delle carte SIM e dei servizi forniti a soggetti estranei al rapporto contrattuale (cfr. ad esempio, la lettera di TIM a TWC del 3 febbraio 2004, in doc. 1.7, All. 2; lettere di identico tenore sono state indirizzate, inter alia, anche a STARTEL, in doc. 1.11, All. 2, e a RETEITALY, in doc. 1.16, All. 10).
Alla lettera di risoluzione del contratto, seguivano ripetute richieste di riattivazione delle SIM da parte delle società denuncianti, in particolare attraverso formule contrattuali adeguate allo svolgimento dell’attività di rivendita di traffico (cfr. ad esempio, la lettera di STARTEL del 30 marzo 2004, in doc. 1.11, All. 4, o la lettera di TWC del 22 aprile 2004, in doc. 1.7, All. 4).
Alle suddette lettere, tuttavia, TIM ha risposto negando un qualsiasi obbligo di negoziare o concludere accordi wholesale di tale genere e rendendosi disponibile a negoziare unicamente un accordo di interconnessione di terminazione ai sensi degli articoli 25, 26 e 41 del Codice delle Comunicazioni, nonostante gli operatori avessero precisato di non esservi interessati, in quanto le condizioni economiche in esso previste “sono tali da non consentire ad esse di replicare … le offerte praticate da TIM … alla clientela finale business, se non con notevoli perdite” (cfr. per tutte, la lettera di Startel a TIM del 30 marzo 2004, in doc. 1.11, All. 4).
126. WIND risulta avere posto in essere condotte analoghe negli effetti a quelle di TIM. Più precisamente, TWC e RETEITALY hanno segnalato che, tra dicembre 2002 e gennaio 2003, il terzo gestore ha incrementato del 400% il prezzo del servizio di telefonia mobile offerto in forza del contratto aziendale “Wind Select Euro Voice 10.000”, portando da 6,2 eurocent/min. a 24,7 eurocent/min. il prezzo delle chiamate da rete mobile verso tutti gli operatori (cfr. inter alia, le lettere di WIND a TWC, in data 20 dicembre 2002, in doc. 1.15, all. 14, pag. 81, e a RETEITALY, in data 8 gennaio 2003, in doc. 1.16, All. 30). Tenuto conto delle tariffe di terminazione applicate all’ingrosso dal gestore, ciò ha reso di fatto impossibile a tali operatori l’offerta di servizi di comunicazione integrata fisso-mobile, a prezzi competitivi con quelli praticati all’utenza aziendale da WIND stesso. Infatti, come evidenziato al gestore, tra gli altri, da RETEITALY, in una lettera del 13 gennaio 2003, “[l]e cifre … indicate sono tali da non permettere quanto sopra [le attività di fonia con commutazione della voce non in tempo reale svolte da RETEITALY-n.d.r.] e perciò da rendere fortemente critica la nostra capacità di concorrenza e la nostra realtà operativa, malgrado il rispetto da parte nostra dei rapporti delle regole contrattuali e il pieno rispetto delle autorizzazioni ricevute dal garante” (doc. 1.16, All. 31).

127. Nell’istanza di partecipazione all’istruttoria (doc. 49), la società Eutelia ha reso noto di avere appreso nel 2001 che, tra l’altro, TIM offriva servizi di fonia fissa alla clientela aziendale “per mezzo di circuiti diretti (CDN) che collegano il centralino dei clienti con un PoP (Point of Presence) delle stesse attraverso l’utilizzo di un CDN” (ivi, pag. 3). In particolare, a fronte di tariffe di terminazione F-M pari all’epoca per TIM a 415 lire/min. in peak e 250 lire/min. in off-peak, il servizio di telefonia F-M veniva offerto da TIM alla propria utenza finale, tramite la descritta soluzione tecnologica, al prezzo flat di [omissis] lire/min. verso i numeri mobili indicati in contratto (traffico intercom) e al prezzo di [omissis] lire/min. verso gli altri numeri mobili TIM (traffico on net), oltre a sconti a volume fino al [omissis]% (ivi, pag. 4).
128. L’operatore, allora denominato Edisontel, ha pertanto richiesto al gestore mobile di poter usufruire, entro 7 giorni decorrenti dal ricevimento della comunicazione, delle medesime condizioni economiche applicate da TIM ai propri clienti, al netto degli oneri evitabili (quali, ad esempio, i costi di commercializzazione), e di poter collegare anche le centraline dei propri clienti con le centrali di rete mobile (MSC o PoP) di TIM attraverso CDN (cfr. lettera a TIM in data 26 luglio 2001, All. 2 a doc. 49, cit.). Ciò in quanto, come EUTELIA indicava chiaramente a TIM nella propria lettera, il gestore mobile, in virtù della sua notifica da parte dell’AGCom quale operatore con notevole forza nei mercati dei servizi mobili e dei servizi dell’interconnessione, era tenuto al rispetto di specifici oneri e, in particolare, all’osservanza “sia dell’obbligo di non discriminazione e trasparenza nell’interconnesione offerta a terzi, sia dell’obbligo di orientamento al costo dei servizi di interconnessione offerti ai medesimi” (ivi, pag. 2).
129. TIM, con lettera dell’8 agosto 2001, comunicava a EUTELIA che “… l’offerta richiamata viene proposta da TIM, in qualità di operatore mobile, ad un particolare segmento della clientela, quando giustificato da elevati volumi di traffico, nonché all’interno di una più ampia gamma di servizi offerti al medesimo cliente. In tal caso, TIM effettua un collegamento diretto tra un centralino del cliente e la rete mobile riversando su tutti i servizi complessivamente offerti i costi sottostanti” (doc. 49, cit., All. 4, enfasi aggiunta). Di conseguenza, secondo il gestore mobile, nel caso di EUTELIA e degli altri operatori di rete fissa “... le condizioni economiche dell’offerta commerciale … richiamata non possono essere applicate ove il servizio richiesto è solo quello di terminazione del traffico sulla rete radiomobile”, applicandosi in tale caso soltanto “i prezzi di terminazione in vigore in base al contratto di interconnessione in essere tra le Parti” (doc. 49 cit., all. 4, enfasi aggiunta).

130. Nel seguito viene fornita una sintesi della copiosa documentazione acquisita nel corso del procedimento istruttorio in merito ai comportamenti di TIM e WIND nei rispettivi mercati della terminazione. Segue quindi (cfr. infra, stessa sez., 2, c) un’analisi sistematica di tutte le offerte fisso-mobile standard praticate dai due gestori alla clientela business con riferimento al traffico on net e interaziendale, ed un confronto di tali offerte con i costi sottostanti di raccolta e terminazione fisso-mobile.

I comportamenti di TIM nei confronti degli operatori concorrenti nell’offerta di soluzioni tecniche alternative per la vendita di servizi fisso-mobile e nella rivendita di traffico
131. Il doc. 4.3 rinvenuto presso TIM evidenzia che il gestore ha introdotto sin dal 1999 un’offerta di fonia fisso-mobile per l’utenza aziendale, basata sul collegamento MSC-PABX [In particolare il servizio MSC-PABX prevede la possibilità di realizzare instradamenti diretti delle chiamate tra il centralino aziendale del cliente (PABX) e la rete radiomobile di TIM (MSC) attraverso l’impiego di linee trasmissive dedicate (CDN). Si noti che, in assenza del servizio MSC-PABX, le chiamate da fisso verso numerazioni mobili sarebbero gestite direttamente da un operatore di rete fissa (ad es. Telecom Italia). In presenza del suddetto servizio, invece, tale traffico è gestito direttamente da TIM. Le chiamate originate dal PABX e instradate attraverso il collegamento MSC-PABX verso la rete di TIM sono contraddistinte dal numero geografico di rete fissa associato allo specifico centralino aziendale. TIM è autorizzata all’esercizio di tale servizio in quanto titolare di licenza di operatore di rete fissa (cfr. doc. 4.150 rinvenuto in ispezione).] (cd. “offerta MSC-PABX”) al fine di “… contrastare l’offerta di Omnitel [ora VODAFONE-n.d.r.] sul fronte del traffico Fisso-Mobile”. La valutazione dell’offerta MSC-PABX viene quindi definita in ambito aziendale con riferimento ai seguenti parametri: “integrazione Fisso-Mobile; presidio del business (competitività/retention); sviluppo del traffico; economie del gruppo”. Il documento chiarisce che l’offerta si configura “… come Carrier Selection seppure sulla sola direttrice Fisso-Mobile, in diretta competizione con Telecom Italia e con gli altri operatori fissi” (doc. 4.3, datato 26 maggio 1999, pag. 1).
Proprio la circostanza che l’offerta possa danneggiare l’impresa madre, fa sì che vengano analizzate varie ipotesi di offerta fisso-mobile per comprendere la convenienza economica della stessa a livello di gruppo TELECOM (TI), in particolare in termini di “numero di aziende che è necessario trattenere per compensare l’impatto negativo di Gruppo”, oltre che per definire condizioni economiche competitive rispetto all’offerta MSC-PABX di [omissis], nonché rispetto alle tariffe fisso-mobile degli altri operatori di rete fissa, tra cui, più specificamente, “…[omissis], [omissis], [omissis] e Telecom Italia” (ivi, pag. 2 e segg.; cfr. anche l’analisi delle condizioni economiche da praticare nell’interesse del gruppo TELECOM, in doc. 4.13, nonché le indicazioni sulle modalità di instradamento del traffico in doc. 4.33).
132. In alternativa, TIM ha permesso ai propri clienti business e ad alcuni operatori la trasformazione del traffico da fisso-mobile in mobile-mobile (M-M) attraverso l’inserimento delle carte SIM in SIM box (anche GSM box), da questi effettuata al fine di sfruttare i prezzi più convenienti dei servizi in questione rispetto alle tariffe di interconnessione.
A tal fine, appare particolarmente rilevante il documento 4.102, datato 12 luglio 2004 (studio ad uso interno del Gruppo TELECOM Italia relativo alla “Direttrice Fisso-Mobile”) che, nell’illustrare le modalità attraverso le quali è possibile, sia per gli operatori di rete fissa che per gli operatori di rete mobile, ridurre il costo della terminazione F-M allo scopo di rendere le offerte alla clientela (soprattutto quella aziendale) più competitive, evidenzia esempi di “player” per ciascuna modalità.
Con specifico riferimento agli operatori di rete fissa, la riduzione del costo della terminazione può essere raggiunto attraverso:

- GSM box e reselling => l’operatore fisso sottoscrive una serie di abbonamenti ‘mobili’ [contratti business con condizioni particolarmente vantaggiose per il traffico M-M – n.d.r.] e, inserendo le sue SIM nel centralino del cliente (o in centrale), trasforma le chiamate F-M in M-M rivendendo di fatto traffico Mobile. Esempi di player: [il gruppo TELECOM e vari OLO].
- Tromboning => F-M uscente triangolato su paesi esteri per cogliere opportunità di arbitraggio sulle tariffe internazionali (specie negli orari ‘peak’). Esempi di player: [il gruppo TELECOM e vari OLO]” (doc. 4.102, pag. 6).
Il costo della terminazione F-M viene invece evitato dagli operatori di rete mobile attraverso:
“…
- MSC-PABX => L’operatore mobile collega il cliente con un CDN [linea trasmissiva dedicata – n.d.r.] fino al suo MSC ed effettua in questa sede la conversione del traffico F-M in M-M. Esempi di player: TIM e Vodafone.
- GSM box per autoconsumo => L’operatore Mobile inserisce nel PABX del cliente una o più SIM intestate al cliente. Come per il GSM box con reselling, le chiamate vengono trasformate in M-M. Esempi di player: TIM e Vodafone.
- Carrier selection/Carrier pre-selection => L’operatore mobile si comporta come un OLO e acquisisce il cliente anche sul traffico fisso. Forti sconti sulle direttrici F-M (soprattutto Intercom). Soluzione introdotta anche in sostituzione del GSM box. Esempi di player: TIM, Vodafone, e Wind” (doc. 4.102, pag. 6).
133. Come ampiamente illustrato nel seguito, l’utilizzo di GSM box era noto e tollerato da TIM almeno fino al 2004 (cfr. a titolo di mero esempio, il rapporto contrattuale con [omissis] descritto in sintesi nelle e-mail interne all’azienda in doc. 4.238 e doc. 4.251). Infatti, dai documenti agli atti emerge che, a dicembre 2003, vi è ancora un intenso dibattito all’interno dell’azienda (scambio di e-mail, riunioni, ecc.), in quanto si evidenzia un “utilizzo intenso di Sim-Boxes” nelle aree territoriali [omissis] e alcuni operatori-clienti sono definiti in termini di “reseller tollerabile”, nonostante fossero state già identificate linee-guida aziendali per fare cessare la rivendita di traffico fisso-mobile (cfr. inter alia, doc. 4.260 sui clienti-resellers [omissis] e [omissis]). Tale dibattito appare motivato, da un lato, dal fatto che, in sostanza, le chiamate per fasce orarie e durata non sono molto dissimili tra le due tipologie di utenti, ossia telemarketer-reseller e clienti-aziende, al fine di distinguere il traffico “anomalo” dall’ordinario traffico business (cfr. le analisi sviluppate in doc. 4.172); dall’altro lato, dalle dinamiche positive sul traffico uscente generate tanto dall’utilizzo di SIM Box quanto dalle connessioni MSC-PABX (cfr. il “Marketing Plan 2003” del 6 Dicembre 2002, in doc. 4.282).
134. Nel citato “Marketing Plan 2003” del 6 dicembre 2002, in particolare, TIM chiarisce che le dinamiche positive di sviluppo dei consumi “interessano esclusivamente il traffico di tipo Mobile” e che la spiegazione di tale fenomeno è da ricercarsi in tre fattori, vale a dire: 1) dinamiche comportamentali (abitudine all’uso del cellulare, interattività e progressivo abbandono dell’abitudine di spegnere il cellulare, diffusione di piani tariffari che incentivano le chiamate sulla rete mobile, ecc.); 2) aumento dei consumi di traffico tramite collegamento MSC-PABX, e 3) fenomeno del reselling di traffico e diffusione delle SIM box (doc. 4.282, pag. 18, slide n. 40). Più precisamente, TIM stima che “[l]analisi delle quote incrementali del consumo medio di traffico uscente (uscente e mobile-mobile)” in termini di minuti/linea) è riconducibile per una quota pari al [omissis]% al fenomeno del reselling di traffico, per una quota pari al [omissis]% all’utilizzo di GSM Box e per una quota pari al [omissis]% alla diffusione delle connessioni MSC-PABX, a fronte di un incremento dell’[omissis]% attribuibile a fenomeni comportamentali (doc. 4.282, pag. 19, slide n. 41).
135. Tuttavia, il crescente utilizzo nel 2003 di soluzioni tecniche che consentono la sostituzione del traffico F-M con quello M-M da parte non solo dei clienti aziendali, ma anche di altri operatori, comincia a destare preoccupazione nel gestore, che effettua una serie di studi volti a valutare l’impatto, in termini di ricavi, dell’utilizzo delle SIM box. Ciò si ricava dalla lettura congiunta di due documenti interni: il doc. 4.11, del 12 febbraio 2004, e il doc. 4.10, del 24 gennaio 2004.
Più precisamene, il primo documento citato fornisce una misura dell’incremento di traffico da SIM Box, che è passato da [omissis] milioni di minuti/mese del gennaio 2002 a [omissis] milioni di minuti mese nel dicembre 2003 (doc. 4.11, pag. 4). La causa di tale fenomeno deriva dal “DIFFERENZIALE TRA LA TARIFFA D’INTERCONNESSIONE F-M (14,95 CENT/€) E LA TARIFFA MEDIA ON-NET PER CLIENTI RESELLER PARI A 8 CENT/€…”, con un impatto per il 2003 di circa [omissis] milioni di euro in termini di minori ricavi da terminazione, a fronte di circa [omissis] milioni di minuti di traffico effettuato con SIM Box; tale valore è destinato a crescere nel 2004, anno nel quale l’impatto stimato in termini di minori entrate è pari a circa [omissis] milioni di euro, ipotizzando un volume di minuti mese pari a quello “DI USCITA 2003” di “CIRCA [omissis] MIL/MIN/MESE” (ivi, pag. 6).
136. Nel secondo documento, “Business Review TIM”, il gestore confronta, nell’ambito dell’analisi denominata “GSM Boxes vs. Carrier Selection-Stop a GSM Boxes e introduzione offerta di Carrier Selection: impatti differenziali”, le caratteristiche proprie dell’uso delle GSM Box, ossia “sostituzione F-M che diventa M-M; doppio utilizzo tratta radio; perdita identificativo chiamante; apertura strada a rivendita; costo installazione dell’apparato”, con quelle della Carrier Selection, ossia “sconta F-M, senza trasformazione di chiamata; utilizzo di una sola tratta radio; identificativo chiamante; no rivendita di traffico; no costo installazione”, arrivando alla conclusione dell’opportunità di sostituire l’uso di GSM Box con la Carrier Selection, al fine di “offrire al Cliente competitività, senza aprire la strada alla rivendita” (doc. 4.10, pag. 45, enfasi aggiunta). Nel documento vengono quindi individuate tre categorie di utilizzatori: “Aziende interessate ad abbattere la spesa” che effettuano il 5% di minuti/mese; “Aziende che operano contratti Outbound (Telemarketer)” e “Reseller che raccolgono il traffico F-M trasformandolo in Mobile-Mobile”, alle quali è congiuntamente attribuito il 95% di minuti/mese (ivi, pag. 46). Con riguardo ai Telemarketer, peraltro, come nel caso dei clienti aziendali, l’uso delle SIM box appare tollerato da TIM, tant’è che rientrano, insieme ai casi delle società TI Sparkle e TMS – due società del Gruppo TELECOM - tra le criticità dell’azione di cessazione dei contratti dei clienti cd. anomali per via dell’uso di SIM Box, per le quali in luogo della “cessazione” è previsto un “approfondimento” (ivi, pag. 49).
137. In ulteriori analisi interne all’azienda del gennaio 2004, relative all’impatto economico del traffico originato da SIM Box, si precisa altresì che “[i]l punto di indifferenza sui ricavi per TIM si raggiunge solo se il traffico recuperato come F-M è almeno il [omissis]% del traffico cessato come on-net da Box”, mentre “[i]l punto di indifferenza sui margini per TIM si raggiunge solo se il traffico recuperato come F-M è almeno il [omissis]% del traffico cessato come on-net da Box” (doc. 4.171, slides 5 e 6; in una versione del medesimo studio di ottobre 2003, in doc. 4.262, i valori in questione sono invece stimati quali pari a [omissis]% e [omissis]%). Ciò, in quanto dal traffico prodotto dalle SIM Box derivavano circa [omissis] milioni di euro in termini di ricavi mensili delle unità business del gestore: “[s]e questo traffico si trasformasse in F-M, TIM beneficerebbe di maggiori ricavi mese per [omissis] milioni di euro, distribuiti per il [omissis]% su CO [consumer-n.d.r.] e per il [omissis]% su BU [business-n.d.r.]”, così che “[l]’impatto annuo dei mancati ricavi è pari a [omissis] milioni di euro (base settembre 03)” (doc. 4.171, pag. 4 delle slides). Peraltro, l’impatto sui ricavi e sui margini dell’azienda derivante dalla cessazione delle SIM box è calcolato sulla base dei soli costi di rete relativi alle due direttrici M-M e F-M, stimati rispettivamente quale pari a [omissis] eurocent/min. per il M-M e a [omissis] eurocent/min. per il F-M (doc. 4.171, pag. 7 delle slides; in una bozza del medesimo studio di ottobre 2003 i costi in esame sono quantificati rispettivamente quali pari a [omissis] e a [omissis] eurocent/min.; cfr. doc. 4.262, pag. 8, slide n. 6).
138. Tali considerazioni sono confermate in un successivo documento interno (doc. 4.33), datato 18 giugno 2004, dove si legge: “Le offerte degli operatori mobili in carrier selection sono più convenienti sulla direttrice intercom dei prezzi retail di Telecom Italia (circa [omissis] cent/min), data la terminazione.
Sono invece meno convenienti delle GSM-Boxes, cioè dei dispositivi che trasformano il traffico F-M in traffico M-M on-net dei singoli operatori e che hanno un prezzo di circa 8 centesimi …”.
Pertanto, le GSM box come “strumento di triangolazione per saltare la terminazione mobile da parte degli operatori fissi o di rivendita del traffico sul mercato retail da parte dei reseller… [rappresentano un] …danno per gli operatori mobili … Da qui la decisione di interrompere l’uso delle GSM Boxes e la necessità di offrire una soluzione accettabile in alternativa. Al gap competitivo [rispetto alle offerte dei concorrenti-n.d.r.] si è quindi aggiunta l’urgenza di introdurre la soluzione di carrier selection a seguito della decisione di fermare le GSM-Boxes” (ivi, pag. 4).
Lo stesso documento riporta anche un confronto tra le offerte di carrier selection di TIM e quelle dei concorrenti. In particolare, con riferimento all’offerta di TIM Nonsolomobile, si legge: “… una chiamata da fisso verso un telefonino aziendale (intercom) costa, scontata al massimo, 8,15 eurocent/minuto con TIM, 3,3 con Wind e 7,15 con Vodafone. Una chiamata on-net (F-M verso un telefonino non aziendale dello stesso operatore) costa 17 cent con TIM, 6,7 con WIND e 14,95 con Vodafone …” (ivi, pag. 4).
139. D’altra parte, numerosi altri documenti ispettivi confermano che la trasformazione del traffico da F-M in M-M attraverso GSM Box rientrava in una strategia di offerta alla clientela business da parte delle stesse divisioni commerciali di TIM, in quanto l’uso proprio senza rivendita era consentito “anche se ancora ai confini della legalità” (cfr. ad esempio, oltre alla documentazione dell’aprile 2004 sull’offerta di apparati SIM Box da parte della stessa TIM, prodotta da INFOTEL in doc. 234, anche le dichiarazioni a verbale di STARTEL, in doc. 162, pagg. 2-3, nonché l’ampio dibattito interno all’azienda sull’impiego di tali apparecchiature nell’ambito delle proprie offerte commerciali, ancora a maggio 2004, in doc. 4.80, doc. 4.82, doc. 4.83, doc. 4.84). Tali apparati sono inoltre stati impiegati da TELECOM (TI) a livello di gruppo per rendere maggiormente competitive determinate offerte commerciali sulla direttrice di traffico F-M (cfr. ad esempio, l’offerta nella gara CONSIP, di cui al provvedimento dell’Autorità nel caso A351, discusso in doc. 4.88) [Provv. n. 13752 del 16 novembre 2004, in Boll. 47/2004.], ovvero per favorire le attività svolte dalle proprie controllate TI Sparkle e TMS.
In particolare, con riferimento alla già citata TMS, TIM afferma, in una e-mail interna del 1° marzo 2004, che “iniziamo le cessazioni, ma lo facciamo in modo ‘graduale’ … in un piano concordato con loro”, in quanto “… se perdono questo business, hanno un buco e TI ‘deve provvedere’ …” (doc. 4.89, pag. 2; cfr. anche doc. 4.90). In un’altra e-mail, di poco successiva, si evidenzia che TI Sparkle ha contattato il gestore per sapere “…quale sarà l’atteggiamento di TIM verso le GSM Boxes e verso San Marino” (cfr. doc. 4.95, pag. 1). Invero, sebbene nel citato documento la posizione di TIM sembri chiara “…cessiamo tutti da subito e comunque” (ivi), si rileva che tali affermazioni appaiono in contrasto con i comportamenti del gestore. Più precisamente, nel novembre 2004, nell’ambito del contratto stipulato tra TMS e TIM sin dal 1999 (cfr. doc. 286, all. 1), viene effettuata una modifica al sistema di sconti, precisando, inter alia, con riferimento al “Premio minuti incrementali”, che “[s]arà considerato anomalo, e di conseguenza escluso da qualunque valutazione relativa alla corresponsione del premio minuti incrementali, tutto il traffico sviluppato da linee caratterizzate come ‘anomale’ segnalate da TIM a TMS, e rilevate per mezzo degli strumenti che TIM adotta o deciderà di adottare in futuro per individuare sorgenti anomale di traffico. L’elenco delle linee considerate come anomale fornito da TIM sarà considerato il riferimento ufficiale per la valutazione congiunta dei volumi da escludere dal conteggio” (ivi, p. 36, enfasi aggiunta).
140. La documentazione in atti dimostra, inoltre, la piena consapevolezza da parte di TIM che le carte SIM acquistate, in particolare, nell’ambito del contratto “Multibusiness” erano impiegate, attraverso l’installazione in GSM Box, sia da operatori di rete fissa per abbassare i propri costi di terminazione su rete mobile (cfr. ad esempio, doc. 4.172, slide 3 e segg., anche presente in doc. 4.172, pag. 4 e segg.), sia da rivenditori di traffico per offrire servizi di comunicazione F-M sul mercato retail (cfr. inter alia, doc. 4.33, pag. 4, e doc. 4.255). In tal senso, l’utilizzo delle GSM Box avveniva in collaborazione con le unità operative del gestore mobile (cfr. ad esempio, il vasto carteggio con gli operatori denuncianti, in particolare, per RETEITALY in doc. 1.16, All. 9 e in doc. 248, per WELCOME in doc. 236 e per INFOTEL in doc. 234; cfr. anche le lettere di Tekno Allarm, B.E.S. e Market Box in doc. 4.49, del febbraio 2004, in cui si menzionano le visite degli ispettori di TIM nel luglio e nel novembre del 2003, nel corso delle quali non solo TIM ha preso atto della tipologia di servizi offerti da tali società - basate su attività di trasformazione del traffico - ma ha anche concordato nuove condizioni e modalità di pagamento idonee ad assecondare le esigenze di utilizzo del servizio da parte delle società clienti, ivi, pag. 3 e pag. 5).
141. Ad esempio, vi è stato un costante scambio di comunicazioni tra TIM e RETEITALY, volto ad ottimizzare i servizi finali resi da quest’ultima, anche attraverso opportuni investimenti in apparati e sistemi di rete da parte della stessa. In tal senso, TIM scriveva a RETEITALY: “[i]n seguito al colloquio intercorso con … [dirigente di ReteItaly-n.d.r.] mi occorrono alcune informazioni riguardo l’apparato GSM Box in vostro possesso e da voi già utilizzato. In particolare: marca e modello GSM Box; numero di utenze utilizzate e numero massimo di utenze gestibili dall’apparato; sito ove installare e tipo di installazione (antenne interne e/o esterne); settaggio interfacce radio … Chiedo inoltre disponibilità per potere effettuare un sopralluogo con la presenza dei colleghi TIM di Rete, al fine di ottimizzare la performance del sistema …” (e-mail di TIM a ReteItaly del 22 settembre 2003, in doc. 1.16, All. 8, pag. 68, cfr. anche le restanti comunicazioni, a partire da ottobre 2002, nel medesimo documento, All. 6 e All. 8). Tale circostanza è suffragata anche da alcuni scambi di e-mail interne del febbraio 2004, in cui si afferma “… che ReteItaly fosse un reseller, prima con MSC-PABX, poi con GSM BOXES era noto a tutti …” (doc. 4.26).
142. Molte altre società audite nel corso del procedimento hanno confermato la consapevolezza da parte di TIM dell’impiego delle SIM a fini di rivendita, tra le quali STARTEL (cfr. doc. 162); TWC (cfr. doc. 161), COLT (cfr. doc. 207) e WELCOME (cfr. doc. 165) (cfr. infra, sez. VIII, 3, d, ii).
TWC, inoltre, ha fornito ampia documentazione comprovante l’installazione di SIM box di sua proprietà presso centrali di TI Sparkle (società controllata da TI) per la terminazione sulle reti mobili italiane del traffico originato all’estero, così come i contatti intervenuti con i tecnici di TI per la posa di specifiche antenne direzionali volte a migliorare il rendimento delle SIM Box (cfr. doc. 271, All. 1-18, per l’ampio carteggio tra le Parti dal 2003 al 2005).
WELCOME ha, invece, prodotto, a titolo di esempio, la trascrizione di una conversazione avvenuta in data 5 novembre 2002 con un ingegnere impiantistico di TIM, avente ad oggetto l’implementazione della funzionalità Half Rate sugli apparati GSM Box (doc. 236, all. 2).
143. Di particolare interesse, inoltre, appare il doc. 4.7, “Bilancio regolamentare AR Anno 2003-Highlights” del luglio 2004, in cui il gestore risulta pienamente consapevole dell’elevatezza dei prezzi regolamentati di interconnessione F-M che gli sono corrisposti dagli altri operatori, al punto da poter affermare che “…con il mantenimento di un valore minutario medio della terminazione [definito, su base regolamentare, pari a 14,95 eurocent/min.-n.d.r.] abbondantemente superiore ai costi reali di TIM, si è preservata una delle maggiori fonti di ricavo per un operatore di telefonia mobile: tale maggior valore è quantificabile in circa [omissis] mln di euro per il solo esercizio 2003 …” (pag. 3, enfasi aggiunta). Nel doc. 4.8, “Bilancio Regolamentare-Anno 2003”, si precisa inoltre che “… [i] mercati in questione (roaming, interconnessione e accesso [alle numerazioni non geografiche-n.d.r.]) generano partite commerciali all’ingrosso di grande rilevanza per il bilancio di TIM: basti dire che i ricavi da interconnessione ed accesso relativi all’esercizio 2003 (pari circa a [omissis] milioni di euro, generati in massima parte dal traffico entrante nella rete TIM) corrispondono al % dei ricavi complessivi dell’intera azienda: i costi relativi ad infrastrutture, interconnessione ed accesso (circa [omissis] milioni di euro) costituiscono invece il [omissis]% degli OPEX di TIM (il [omissis]% dei soli costi industriali)” (pag. 5, enfasi aggiunta).
Le condizioni economiche offerte all’utenza aziendale da TIM per i servizi fisso-mobile
144. Le principali offerte di TIM fisso-mobile per utenze aziendali sono riassunte infra nella sez. VIII, 2, c, i. Tra di esse, di particolare rilievo ai fini del procedimento istruttorio risulta l’offerta di servizi fisso-mobile tramite connessione MSC-PABX, integrativa del contratto “Multibusiness”, e i contratti di carrier selection “1038” e “NonosoloMobile”.
145. In particolare, per quanto riguarda l’offerta di connessione diretta MSC-PABX, si evidenzia che tale servizio, offerto sin dal 1999 ai clienti business di TIM (aziende con almeno 500 utenze mobili) come integrazione ai contratti Multibusiness, prevedeva inizialmente un unico prezzo (senza distinguere quindi tra utenze mobili aziendali e non) pari a [omissis] lire/min. ([omissis] eurocent/min) e sconti progressivi in base al volume di traffico effettuato fino ad un massimo del [omissis]%. Nel 2000 l’offerta è stata modificata, distinguendo, nell’ambito della direttrice on net, tra traffico Intercom e on net (non interaziendale), e fissando un prezzo pari, nel primo caso, a [omissis] lire/min. ([omissis] eurocent/min.) e, nel secondo caso, pari a [omissis] lire/min. ([omissis] eurocent/min.); il livello massimo degli sconti progressivi in base al volume di traffico è stato alzato, inoltre, al [omissis]%. Sia nella prima che nella seconda formulazione il contratto prevedeva un canone di attivazione una tantum e, nel contratto del 2000, uno scatto alla risposta pari a [omissis] lire ([omissis] eurocent/min.).
146. Si noti che i prezzi per il traffico intercom sono applicati non solo al traffico M-M interaziendale, ma anche a quello F-M uscente dal PABX dell’azienda verso i propri cellulari (ossia tra utenze TIM del medesimo contratto business) e viceversa. In tal senso, in un documento interno contenente le indicazioni di fatturazione sul traffico intercom/on-net/off-net nell’ambito dell’offerta integrata F-M si chiarisce che i prezzi intercom sono da applicare alle “… chiamate effettuate da utenze TIM (appartenenti ad un contratto caratterizzato dal servizio di interconnessione diretta MSC-PABX) verso il proprio PABX (interconnesso)”, nonché alle “chiamate effettuate da utenze attestate sul PABX … dell’Azienda che ha stipulato il contratto, verso utenze TIM appartenenti allo stesso contratto …”. I prezzi on net, analogamente, sono applicati non solo alle chiamate M-M, ma anche alle chiamate F-M verso utenze TIM non appartenenti allo stesso contratto (“Scheda Requisito Utente” del 2 aprile 1999, in doc. 4.15, pag. 10).
147. I contratti Multibusiness con i clienti di maggiori dimensioni hanno in genere durata biennale, ma possono in alcuni casi arrivare ad essere triennali (cfr. ad esempio, il contratto con [omissis], in doc. 4.272, pag. 2, e integrato in data [omissis] 2004 dall’offerta del servizio di carrier selection “1038”, in doc. 286 (All. 3), o avere durata maggiore (cfr. il modulo contrattuale in doc. 4.267, in cui è predisposta in automatico l’opzione della durata di 48 mesi o “altro”).
In taluni contratti, peraltro, tra gli sconti riconosciuti da TIM al cliente, accanto al cd. sconto sul traffico, vale a dire uno sconto che si applica sulla spesa fatturata mensilmente – su cui sono, a sua volta, applicati già degli sconti per direttrice - “in maniera regressiva in base al volume di traffico effettuato dall’insieme delle utenze”, figurano anche sconti connessi alla durata del contratto come “… uno sconto aggiuntivo (sconto Fedeltà) da applicarsi al traffico già scontato … pari all’[omissis]%, al [omissis]% e al [omissis]%, in ragione della durata biennale, triennale o quadriennale del contratto”, nonché un cd. bonus loyalty “… aggiuntivo sull’intero importo del traffico annuo scontato di Lit. [omissis], applicabile in caso di durata pluriennale del contratto” (cfr. il contratto del 2001 con [omissis], in doc. 286, All. 2; cfr. anche il contratto rinnovato il 25 ottobre 2004 con [omissis], che prevede per tale rinnovo un bonus una tantum di [omissis], in doc. 4.275, pag. 1).
148. Talune offerte commerciali proposte da TIM alla clientela business prevedono inoltre sconti a volume sulla base del consuntivo dell’anno precedente.
Con riferimento a questa ultima tipologia di scontistica, vale menzionare, a titolo di esempio, l’integrazione del febbraio 2004 del cd. “Accordo di Partnership per la telefonia mobile” con [omissis], stipulato dal biennio 2002-2003 e comprensivo di servizi di connessione diretta MSC-PABX (cfr. doc. 4.44, pag. 1 e doc. 286, All. 2), con la quale TIM stabilisce di erogare uno sconto per l’anno 2003 “… pari al [omissis]% sul fatturato consuntivato 2003, relativamente a fonia, canoni di abbonamento e noleggio-manutenzione apparati telefonici. Tale sconto verrà riconosciuto mediante l’emissione di una nota di credito verso le Aziende del [omissis], in ragione del fatturato totale da esse prodotto verso TIM” (doc. 4.44, pag. 1, contenente l’Accordo del 6 febbraio 2004). Gli sconti sulla spesa complessiva del cliente crescono progressivamente al [omissis]% nel 2004 e al [omissis]% nel 2005, attraverso l’applicazione di specifici piani tariffari per i singoli anni, fermo restando che “… le riduzioni previste potranno aumentare di una percentual variabile in ragione dello [omissis]% ogni [omissis] euro di maggiore fatturato totale netto (fonia+VAS) prodotto nell’anno [precedente-n.d.r.], in conseguenza dello sviluppo di progetti e applicazioni, rispetto al fatturato totale netto dell’anno 2003, e comunque non oltre [omissis] punti percentuali. Tale riduzione verrà riconosciuta in base alle modalità stabilite in seno al gruppo di lavoro”, ossia un comitato tecnico congiunto del gestore mobile con il cliente (ivi, all. A).
149. Al fine precipuo di ridurre i costi del traffico F-M, inoltre, nel predetto Accordo con [omissis], TIM prevede di estendere alle principali sedi del Cliente l’interconnessione PABX-MSC o, in alternativa, di implementare nuove soluzioni tecnologiche sulla base del menzionato gruppo di lavoro congiunto tra gestore e cliente (cfr. il combinato disposto dell’Art. 2 – “Oggetto” e dell’Art. 4 – “Impegni delle Parti” dell’Accordo di Partnership, in doc. 4.44, cit., nonché, in termini sostanzialmente identici, pag. 2 e All. 3 del Memorandum of Understanding siglato a marzo 2003 con [omissis], in cui si specifica che l’applicazione della minore tariffa prevista dalla soluzione PABX-MSC deve coprire almeno [omissis]% del traffico F-M, in doc. 286, All. 2).
In alcuni contratti, d’altra parte, il gestore mobile si impegna anche “… a sostenere i costi necessari per l’approvvigionamento dei flussi di interconnessione tra PABX e MSC TIM” (cfr. ad esempio, il contratto del 2003 con [omissis] e il rinnovo per gli anni 2002/2003 del contratto Multibusiness con [omissis], entrambi in doc. 286, All. 2).
150. In ogni caso, l’andamento dei consumi è sottoposto negli Accordi di Partnership ad attento monitoraggio da parte del gestore mobile, al fine di assicurare il rispetto dell’obiettivo di spesa globale, in particolare attraverso il predetto gruppo di lavoro congiunto con il cliente (Art. 3-Management della Partnership, in Accordo di Partnership, in doc. 4.44, cit.) e una connessa attività di reportistica bimestrale sulla spesa (ivi, articolo 4), nonché attraverso la previsione di incontri periodici, di cui almeno uno alla fine del primo anno di validità del contratto “per verificare l’andamento globale del contratto, in rapporto alle condizioni di mercato e/o in qualsiasi momento qualora il fatturato totale sia inferiore o superiore del [omissis]% rispetto al fatturato totale dell’anno precedente” (ivi, All. A, pag. 1 cit.).
Laddove il cliente non riuscisse invece a realizzare i volumi di spesa prestabiliti “per effetto di cause non previste al momento della sottoscrizione dell’accordo”, TIM si impegna comunque a concedere al cliente “condizioni di favore … in misura proporzionale al mancato risparmio non realizzato dagli sconti variabili” (ivi, All. A, pag. 1, cit.).
151. In uno studio sulle offerte di fonia di TIM del 22 giugno 2004 sono quantificati i mancati ricavi sul traffico F-M entrante derivanti dai prezzi particolarmente bassi praticati nell’ambito del listino di carrier selection “1038”, tanto per le chiamate intercom, quanto per le chiamate verso numerazioni mobili TIM (doc. 4.289). Più precisamente, la scontistica massima per direttrice prevista in tale listino poteva giungere sino al [omissis]% per le chiamate verso numerazioni mobili aziendali (intercom), il cui prezzo ammontava, come visto a [omissis] eurocent/min., e fino al [omissis]% per le chiamate verso numerazioni mobili TIM (on net), il cui prezzo di listino era pari a [omissis] eurocent/min.; inoltre, tali valori sono confrontati con l’offerta MSC-PABX [Si ricorda che i prezzi previsti dall’offerta MSC-PABX sono pari a [5,16] per le chiamate su numeri intercom e [12,91] per le chiamate su altre numerazioni TIM (cfr. doc. 4.289, cit., pag. 3).] che prevedeva sconti progressivi per scaglioni di traffico sino al [omissis]% (ivi, pag. 3).
Così, a titolo di esempio, nel caso del contratto biennale stipulato con [omissis], in cui peraltro è dimezzato il costo del canone, il prezzo di listino del traffico intercom genera perdite per [omissis] euro, mentre lo sconto del [omissis]% offerto al cliente sul prezzo del traffico F-M on net genera perdite per [omissis] di euro. Nel contratto con [omissis], anch’esso di durata biennale, il traffico intercom è scontato del [omissis]%, così che i mancati ricavi da traffico entrante ammontano a [omissis] euro, mentre lo sconto del [omissis]% sul traffico on net TIM genera mancati ricavi per [omissis] euro. I mancati ricavi da traffico entrante salgono invece a [omissis] e [omissis] euro, rispettivamente per il traffico intercom e per quello on net, nel caso del contratto biennale con [omissis]. Anche i contratti biennali conclusi con [omissis] e [omissis], che presentano sconti del [omissis]% sulle chiamate intercom e del [omissis]% sulle chiamate on net rispetto al listino base, generano perdite sul traffico entrante F-M pari rispettivamente a [omissis] e [omissis] euro, nel caso di [omissis], e di [omissis] e [omissis] nel caso di [omissis] (doc. 4.289, pag. 2).
152. Nell’ambito del medesimo studio sulla redditività del listino “1038”, numerosi contratti con analoghe prospettive di “mancati ricavi sul traffico entrante”, talora di considerevole entità (cfr. la proposta di contratto a [omissis] con perdite pari a [omissis] milioni e [omissis] milioni di euro in doc. 4.289, pag. 2), appaiono poi in fase di sottoscrizione da parte di TIM al 22 giugno 2004 (trattative cd. in stato di stand-by): in particolare, TIM offriva sconti sul traffico F-M intercom pari al [omissis]% al fine di conquistare clienti come [omissis], [omissis], [omissis] e [omissis] (cfr. l’elenco a pag. 2 del doc. 4.289, cit.), nonché sconti sul traffico F-M on net pari al [omissis]% per altri clienti business di rilievo (cfr. inter alia, il contratto proposto a [omissis] nel medesimo elenco di pag. 2 cit.). Alcuni di tali contratti, peraltro, sono stati conclusi da TIM nei termini prospettati nel documento citato e sono tuttora in corso di esecuzione (cfr. ad esempio, i contratti con [omissis], [omissis] e [omissis], di durata biennale, stipulati tra settembre 2004 e gennaio 2005 in doc. 286, All. 3). Altri contratti, invece, non presenti nello studio in questione, sono stati stipulati con condizioni ancora più favorevoli per il cliente rispetto a quelle in esso prospettate (cfr. ad esempio, il contratto stipulato il 7 giugno 2004 con [omissis] in vigore sino al 31 dicembre 2006, in cui è prevista l’attivazione gratuita - e lo sconto del [omissis]% sul relativo canone - dell’opzione “Office Zero”, la quale permette l’azzeramento della tariffa intercom sulla totalità delle utenze del cliente, in doc. 286, All. 3).
153. Più in generale, le principali criticità delle offerte di servizi di fonia, sotto il profilo concorrenziale e regolamentare, sono espresse nel già citato studio del luglio 2004, relativo alla “Direttrice Fisso-Mobile” (doc. 4.102).
Preliminarmente, nel documento si quantifica il “[p]eso della direttrice F-M per il Gruppo T.I.”, sottolineando che tale direttrice rappresenta sia per il Gruppo nel suo complesso (Wireline e TIM), che per la controllata TIM, circa il [omissis]% dei ricavi netti complessivi (comprendenti, nel secondo caso, “ricavi da traffico outgoing, on net, incoming e roaming”) pari, nel 2003, a [omissis] miliardi di euro per il Gruppo e a [omissis] miliardi di euro per la sola TIM (pag. 4).
Con riferimento, poi, alle offerte in carrier selection (CS) e carrier pre-selection (CPS), nella parte finale del doc. 4.102, vengono affrontate una serie di problematiche legate all’offerta di servizi in CS da parte degli operatori di rete mobile. In particolare: “…
Gli operatori mobili … per evitare accuse di discriminazione devono … applicare un prezzo retail che copra il costo di terminazione più i costi wholesale su rete fissa.
Il prezzo finale è quindi pari ad almeno 15,95 (14,95 di terminazione [Con delibera n. 388/99 del 6 dicembre 1999, l’AGCom ha imposto un tetto medio per il prezzo di terminazione sulle reti di TIM e VODAFONE pari a 360 lire/min (18,95 eurocent/min). Tale tetto è stato rivisto verso il basso con la delibera n. 47/03/CONS del 5 febbraio 2003, che ha fissato il tetto medio per la terminazione mobile per gli operatori aventi SMP (TIM e VODAFONE) a 14,95 eurocent/min. a valere dal giugno 2003. Da ultimo, con provvedimento cautelare adottato nello scorso mese di settembre l’AGCom, nell’ambito del nuovo quadro normativo introdotto in Italia con il Codice delle Comunicazioni, ha identificato i tre operatori TIM, VODAFONE e WIND ciascuno come dominante nel mercato della terminazione sulla propria rete delle chiamate originate da reti fisse e mobili e fissato il prezzo medio massimo di terminazione a 12,1 eurocent/min. per TIM e VODAFONE e a 14,35 eurocent/min. per WIND fino al 31 gennaio 2006 (delibera n. 286/05/CONS).] più 1 cent di costi per la raccolta) … che per semplicità arrotondiamo a 16 cent.
I prezzi praticati dagli operatori mobili per soluzioni CS/CPS sono spesso inferiori alla soglia dei 16 cent/minuto: questo può determinare obiezioni sulla replicabilità delle offerte, con conseguenti interventi dell’AGCOM per bloccare le tariffe o (meno probabile) per ridurre la terminazione.
Una buona soluzione per il gruppo potrebbe essere un ‘floor’ al prezzo sulla direttrice F-M anche Intercom, purché imposto anche a Vodafone” (doc. 4.102, pag. 11, enfasi aggiunta; in senso analogo, cfr. doc. 4.11, pag. 12).
154. Le considerazioni espresse in tale nota interna erano già state oggetto di un precedente documento di TIM - intitolato “Incontro Coordinamento Regolamentare TIM Corporate” e datato 12 febbraio 2004 – nel quale si spiega che “un’offerta di CS che preveda un prezzo inferiore a 14,95 eurocent/min. … produrrà effetti sul mercato della terminazione … Si configurerebbe un abuso di posizione dominante in quanto TIM praticherebbe alla propria clientela condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, contravvenendo al principio di non-discriminazione ...” (doc. 4.11, pag. 11, enfasi aggiunta).
Infatti, “[p]er costante giurisprudenza antitrust, il prezzo “equo” per gli OLO di una determinata prestazione è almeno pari al prezzo praticato al migliore cliente … A livello di gruppo, una politica aggressiva potrebbe essere vista come tentativo di rinforzare la posizione dominante di cui TI già gode nel mercato della telefonia vocale, in particolare nel segmento business”. Tale condotta, comporterebbe peraltro anche “… un aggravamento della posizione ‘processuale’ di TI verso l’AGCM con il rischio di sanzioni più elevate”, in relazione al procedimento antitrust all’epoca in corso, A351, Comportamenti abusivi di TELECOM Italia [Provvedimento n. 13752 del 16/11/2004, confermato dal Consiglio di Stato con sent. n. 1271/06.] (doc. 4.11, pag. 11, enfasi aggiunta).
Al fine di ridurre i rischi di illiceità antitrust delle offerte, pertanto, si propone, tra i “Requisiti essenziali dell’offerta”, che “… l’offerta conduca ad un prezzo nominale, per la direttrice Fisso-Mobile, superiore al valore della terminazione Fisso-Mobile aumentato dei costi della raccolta …” (ivi, pag. 12). Tra le indicazioni fornite per rendere meno agevole il controllo del rispetto del principio di non discriminazione, si suggerisce quindi, oltre all’applicazione di sconti “volti a diminuire il prezzo medio … sul totale del traffico originato, incluso il traffico mobile-mobile”, la previsione di canoni “al fine di rendere più difficile il calcolo del prezzo medio applicato” e l’inclusione nell’offerta “anche delle direttrici fisso-fisso e fisso-internazionale, in modo da essere più agevolati nel difendere la sostenibilità economica” (ivi, pag. 12).
155. Sullo stesso tema insiste un’altra lettera inviata dal Responsabile della Divisione Affari Regolamentari all’Amministratore Delegato e ad altri dirigenti in data 25 febbraio 2005, in cui si afferma apertamente che alcune offerte commerciali alla clientela aziendale della società presentano forti rischi sotto il profilo regolamentare ed antitrust, in quanto “… i prezzi praticati risultano essere inferiori ai corrispondenti costi wholesale …, rendendo l’offerta non replicabile dai concorrenti (OLO)” (doc. 4.24, pag. 1). Tra di esse, vengono in particolare analizzate due offerte in CS che TIM ha lanciato nel corso del 2004 avvalendosi dell’autorizzazione per la fornitura di servizi di telefonia vocale ottenuta nel 2001, ossia: “NonSoloMobile” (offerta standard per clientela aziendale) e “1038” (offerta personalizzata, per grande clientela affari). Il documento enfatizza con caratteri in grassetto che i prezzi previsti in queste due tipologie di contratti con riferimento alle chiamate originate da centralino aziendale fisso e terminate su rete TIM, ossia il traffico riferito alle direttrici cd. Intercom (traffico diretto verso utenze cellulari aziendali) e on-net (traffico diretto verso utenze cellulari TIM non aziendali) [Sulla base del doc. 4.24, il traffico Intercom è pari a circa il 45% - e quello on-net a circa il 55% - per le piccole e medie imprese, ma tende a crescere per le imprese corporate.], rispettivamente in media pari a [omissis] eurocent/min. (“NonSoloMobile”) e [omissis] eurocent/min. (“1038”) e pari a [omissis] eurocent/min. (“NonSoloMobile”) e [omissis] eurocent/min. (“1038”), “sono da considerarsi non conformi alla normativa e alla prassi applicativa antitrust e regolamentare” (ivi, pag. 1) [Si tratta di prezzi medi finali - ossia ottenuti come media dei prezzi intercom e on-net ponderata con i minuti di traffico relativi a tali direttrici in base al consuntivo per l’anno 2004 - al netto degli sconti massimi applicabili (doc. 4.24, pag. 1, cit.).].
156. A tal fine, la Divisione Affari Regolamentari di TIM ha provveduto “a stimare i costi che un OLO sostiene ai fini dell’erogazione del servizio f-m … in accordo ai modelli e principi di contabilità regolatoria ... considerando anche la riduzione che probabilmente interesserà la terminazione su rete TIM a partire dal prossimo mese di luglio (e che porterà la terminazione a 12,6 eurocent/min. [Il valore della terminazione di 12,6 per TIM, cui si fa riferimento nel documento citato è quello riportato nella delibera n. 465/04/CONS del 1° febbraio 2005 riguardante l’avvio della Consultazione pubblica sulla identificazione ed analisi del mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili, poi ridotto a 12,1 eurocent/min. con la successiva delibera 286/05/CONS.])”, arrivando alla conclusione che “il prezzo ‘fair’ della CS si può stimare pari alla tariffa f-m vigente, aumentata di 1 eurocent/min. (15,9 eurocent fino a luglio; 13,6 eurocent successivamente). Tale prezzo di riferimento deve intendersi come prezzo medio delle direttrici Intercom e On net, ponderato sulla base dei consumi presunti, anche se non si può escludere che l’Autorità antitrust verifichi puntualmente, specialmente rispetto ai clienti di maggiori dimensioni, il prezzo effettivamente pagato dal singolo cliente. … entrambe le offerte, e in particolare quella personalizzata ‘1038’, appaiono rientrare in area di predatorietà, con i gravi rischi sopra evidenziati. La presenza di eventuali offerte ad hoc ancora più vantaggiose va a maggior ragione considerata a forte rischio (ad es. [omissis])” (doc. 4.24, pag. 2).
Pertanto, nel documento si suggerisce di riformulare le suddette offerte in modo tale da non incorrere nella censura antitrust. In particolare, nella misura in cui l’offerta di CS è rivolta solo ai clienti che abbiano già stipulato con TIM un contratto “Multibusiness”, propone di concentrare gli sconti da praticare ai clienti su direttrici diverse da quella F-M, ad esempio M-M, evitando sconti che siano specificamente rivolti ai volumi realizzati in CS (ivi, pag.2). Tale operazione di “maquillage” è stata puntualmente realizzata nelle offerte commerciali da ultimo presentate dall’operatore.
157. Infine, si sottolinea che le medesime considerazioni sulla possibilità di un ricorso all’Antitrust per i prezzi praticati da TIM sulla direttrice F-M interaziendale “da parte di altri Operatori fissi, tra cui presumibilmente [omissis] e [omissis], ricorso che avrà serie probabilità di essere preso in considerazione”, sono state prospettate sin da giugno 2004 dai dirigenti del gruppo TELECOM all’A.D. affinché “… TIM abbassi immediatamente i toni sul CPS facendone – come VODAFONE - uno strumento tattico e non strategico …”, considerato altresì che VODAFONE “…non lo pubblicizza a livello di offerta generalizzata e ne fa un uso case by case” (doc. 4.137, pag. 3). Ciò anche al fine di evitare effetti dannosi quali “un’accelerazione, sia dell’introduzione anche in Italia degli operatori mobili virtuali, che dell’abbassamento della terminazione su rete mobile…” (ivi, pag. 3, enfasi aggiunta).

i) I comportamenti di WIND nei confronti degli operatori concorrenti nell’offerta di soluzioni tecniche alternative per la vendita di servizi fisso-mobile e nella rivendita di traffico

158. Anche WIND appare avere posto in essere condotte analoghe negli effetti a quelle di TIM.
Come emerge dalle risultanze istruttorie e, in particolare, da uno studio del 14 maggio 2004 intitolato “La rigenerazione del traffico da rete fissa verso mobile Wind: Reseller”, la rivendita di traffico è stata effettuata da numerosi operatori-clienti WIND a favore sia di consumatori finali di tipo aziendale, sia “… di altri Operatori (anche Telecom Italia) … al fine di ridurre i costi di terminazione sul mobile WIND” (doc. 3.151, pag. 2). In quest’ultimo caso, si trattava, come detto, di un’offerta all’ingrosso su un mercato pubblicamente accessibile dalla domanda, anche via Internet (il portale Arbinet, cfr. doc. 271, All. 20).
In pratica, il fenomeno riguardava un ampio numero di soggetti che “… attraverso l’utilizzo di contratti on-net, rigenerano all’interno della rete Wind il traffico originato da altre reti che dovrebbe invece viaggiare all’interconnessione …” (doc. 3.151, cit., pag. 7) [Secondo la descrizione che ne fa l’operatore, in una serie di lucidi datati 14 maggio 2004, la rigenerazione di traffico “può avvenire attraverso batterie di SIM (Sim-Box); linee dirette di rete fissa attestate su centrale WIND; linee indirette con contratto CPS o CS. … Mentre le batterie di SIM sono un fenomeno subito anche da altri operatori di rete mobile, la rigenerazione del traffico da clienti tramite accessi su rete fissa è fenomeno tipico di Wind” (doc. 3.151, pag. 7).]. Nel medesimo studio, peraltro, la società si interroga sull’attività dei suoi concorrenti, “Cosa fanno gli altri operatori (TIM e VODAFONE)? Come posso mettermi d’accordo con gli altri operatori per indirizzare il problema a livello di sistema?” (ivi, pag. 16) e stima i mancati ricavi dall’interconnessione F-M dovuti all’acquisto indiretto di terminazione on net M-M e F-M, attraverso contratti business con condizioni particolarmente agevolate per tali direttrici di traffico telefonico, pari a [omissis] milioni di euro al mese per le sole chiamate entranti in WIND provenienti da [omissis]. Più precisamente, l’analisi condotta da WIND nel documento evidenzia che, a fronte di un valore standard di terminazione pari in media a [omissis] eurocent/min., la terminazione ottenuta con i suddetti contratti era pari a [omissis] eurocent/min., nel caso di terminazione on net M-M, e pari a [omissis] eurocent/min., nel caso di terminazione on net F-M (ivi, pag. 17).
159. Il materiale documentale acquisito in ispezione consente inoltre di affermare la piena consapevolezza da parte di WIND dell’attività di rivendita del traffico che svolgevano numerosi soggetti con cui erano stati stipulati i contratti business citati.
Così, ad esempio, in alcuni scambi di e-mail interni all’azienda del novembre 2003, relativi ad un altro operatore che rivendeva traffico telefonico, si afferma esplicitamente che “…a [omissis] [l’operatore titolare di licenza-n.d.r.] non interessa firmare il contratto per finalità esclusivamente interne” (doc. 3.4, pag. 1) [Si tratta di un contratto WIND Select Euro Voice Base concluso il 6 febbraio 2003, per cui la stessa società ammette di avere difficoltà ad argomentare la mancata conclusione in sede di giudizio civile, posta tra l’altro la richiesta di costituire una cospicua fideiussione (doc. 3.4, pag. 1).].
D’altra parte, al momento di sottoscrivere il contratto con WIND alcuni operatori avevano apertamente dichiarato il loro intento, come ad esempio il citato [omissis] e [omissis]. Quest’ultimo, in particolare, in occasione della firma del contratto “WIND Select Euro Voice Base”, scrive al gestore, con distinta lettera di accompagnamento, nei seguenti termini: “[f]acendo seguito agli incontri e alle intese intercorse e tenuto conto che … in virtù di autorizzazione generale per la rivendita di servizi di telefonia, [omissis] intende operare quale fornitore di servizi a valore aggiunto, operando quale broker di fonia fissa e mobile, vi confermiamo la nostra disponibilità e interesse a rivendere, a soggetti dotati di partita IVA, il traffico radiomobile acquistato da WIND, con un nostro marchio commerciale, una nostra strategia di confezionamento e tariffazione dei servizi e avendo cura di fare sottoscrivere ai nostri clienti un contratto cliente che ricalchi sostanzialmente le condizioni e i termini contenuti nel contratto standard utilizzato da WIND. Il traffico mobile consumato dai nostri clienti sarà da noi direttamente fatturato a questi ultimi …” (lettera di [omissis] a WIND del 13 novembre 2002, in doc. 3.35, pagg. 7-8; di identico tenore è la lettera di [omissis] a WIND del 6 febbraio 2003, in doc. 3.137).
160. La consapevolezza dell’utilizzo dei contratti business a fini di rivendita da parte del gestore è stata ulteriormente sottolineata da INFO-TEL, secondo cui il gestore non poteva non essere a conoscenza della propria attività di rivendita, nella misura in cui essa è iniziata attraverso un contratto di housing per l’installazione di un proprio router in una centrale di ITNET, società del Gruppo WIND [Il contratto di WIND con Info-Tel risale al 2002, in doc. 3.14.] (verbale di audizione di INFO-TEL, in doc. 198, pag. 3; cfr. anche infra, sez. VIII, 3, d, ii).
161. Le clausole risolutive sono state modificate da WIND per inserire il divieto di rivendita solo a fine 2003, come si evince da un promemoria di sintesi sul tema “Resellers” del 18 dicembre 2003 , in cui si afferma che, in un incontro dei vertici aziendali tenutosi in data 11 dicembre 2003, si è decisa “la modifica entro il 19/12 delle condizioni contrattuali che prevedono l’esplicito divieto della rivendita di traffico quale causa risolutiva del contratto” (doc. 3.21, pp. 1-2).
Tuttavia, dalla documentazione acquisita in ispezione si evince che, da un lato, alcuni contratti business impiegati a scopo di rivendere traffico F-M sono rimasti in vigore sino almeno alla seconda metà del 2004 (cfr. in particolare, il doc. 3.151, pag. 11, in cui si afferma che, a maggio 2004, per [omissis] clienti, elencati nominativamente a pag. 13, “sono tutt’ora in corso le attività propedeutiche alla sospensione …”; dall’altro, le stesse condizioni contrattuali sarebbero state modificate solo progressivamente, così che ancora a febbraio 2005 vi erano discussioni interne all’azienda sul testo delle clausole risolutive espresse da inserire nei contratti corporate per favorire il recesso unilaterale del gestore in caso di utilizzo del contratto a fini di rivendita (cfr. ad esempio, le e-mail del 18 febbraio 2005, in doc. 3.152; cfr., altresì, lo schema riepilogativo sullo stato delle modifiche contrattuali, a fine 2004, in doc. 3.161, pag. 2, e doc. 3.176, pag. 2 e pag. 4).
162. Il proseguimento dei servizi mobili a favore di alcuni soggetti si desume da vari documenti ispettivi tra cui, ad esempio, una comunicazione ad uso interno del 7 aprile 2004, destinata ai vertici dell’azienda, in cui si precisa tra l’altro che “il contratto sottoscritto con [omissis] per la rivendita di traffico mobile non è un contratto standard, atteso che sono state sostituite le condizioni contrattuali con l’inserimento di un allegato totalmente nuovo …” (doc. 3.35, cit., pag. 1, in cui erroneamente si afferma anche che “… il contratto in questione è l’unico del suo genere ancora in essere …”; cfr. anche doc. 3.84; cfr. anche quanto affermato dalla Parte in audizione in doc. 145); analogamente, il contratto con il gruppo [omissis] sarebbe rimasto in vigore almeno sino alla metà del 2004 su indicazione dei vertici aziendali (cfr. doc. 3.79, in particolare, pp. 1-2).
163. Non si è trattato peraltro di clienti inadempienti, come dimostrato, oltre che dal materiale depositato agli atti del procedimento dai segnalanti (cfr., inter alia, doc. 1.3, doc. 1.7, doc. 1.11 e doc. 1.15), altresì dalla documentazione rinvenuta in ispezione (tra cui, ad esempio, i prospetti di contabilità interna relativi all’operatore [omissis], in doc. 3.9). Al contrario, si trattava di clienti giudicati da WIND talora anche molto profittevoli dal punto di vista aziendale, come risulta, ad esempio, dal carteggio interno relativo all’operatore [omissis] (doc. 3.170), per il quale si afferma, a fronte di un aumento sostanziale dei flussi di traffico terminati su rete WIND, “[n]on si sta discutendo dell’importanza del cliente ma del fatto che ci sta sottraendo importanti margini …” (doc. 3.142, pag. 1, in cui si ricorda inoltre che il cliente non usa solo il servizio F-M, ma anche altri servizi “[t]utti con un discreto fatturato”), nonché dalla documentazione interna relativa a STARTEL e RETEITALY (doc. 3.145), oltre che dalla citata lista di operatori-clienti contenuta nel doc. 3.151 (cfr. la slide “Reseller Attivi”, a pag. 13, in cui si segnala l’elevato valore dei ricavi derivanti dai servizi a tali imprese, a fronte di una minima esposizione debitoria di WIND).
164. Come si evince dalla nota della Direzione Affari Legali ai vertici aziendali del 1° marzo 2005, relativa a “Modifiche Condizioni Generali di Contratto”, la risoluzione dei contratti business per uso di Sim Box è volta ad arrestare l’uso che di tali apparati fanno i concorrenti e non i clienti finali e, pertanto, deve essere supportata da prove quali “…la circostanza che l’oggetto della società cliente – verificabile attraverso una visura camerale – contempli un’attività di operatore/rivenditore di servizi di telecomunicazione; copia dei contratti conclusi …. con terzi per la fornitura di servizi di telecomunicazione; testimonianze da parte di soggetti che hanno “acquistato” servizi di telecomunicazioni dalla società cliente; materiale pubblicitario/dichiarazioni della società cliente dalle quali si evinca l’attività di rivendita effettuata dalla stessa.” (cfr. doc. 3.20, pag. 2).
165. La strategia aziendale relativa alla terminazione mobile, in pratica, risulta motivata dal gestore dal timore di perdere margini di guadagno sulla terminazione, in quanto “…il fenomeno danneggia WIND sotto due aspetti: in primo luogo, WIND perde margine poiché applica un prezzo notevolmente inferiore a quello previsto per il contratto specifico per rivenditori; in secondo luogo, consente ai competitors, acquirenti di traffico, di praticare un prezzo concorrenziale per le chiamate che si effettuano sulla nostra rete…” (cfr. doc. 3.143, pag. 2, enfasi aggiunta). Le descritte condotte rientrano, quindi, come descritto da WIND stessa, in una più ampia strategia di “… sussidio tra tariffe di terminazione F2M e M2M vs. tariffe retail on-net” (cfr. l’e-mail dell’8 luglio 2004 a vari operatori di rete fissa, avente ad oggetto “modifiche a slides su terminazione mobile”, in doc. 3.68, pag. 1).

ii) Le condizioni economiche offerte all’utenza aziendale da WIND per i servizi fisso-mobile

166. Analogamente a TIM, anche WIND offre ai propri clienti business servizi fisso-mobile, tramite accesso diretto o carrier selection/preselection con codice 1088, con condizioni economiche per le direttrici di traffico F-M intercom e on net particolarmente vantaggiose (cfr. infra, VIII, 2, c, ii).
In particolare, sono di seguito analizzati i soli contratti di fonia-integrata F-M e di fonia mobile del periodo 2001-2005 rilevanti ai fini della comprensione dei fatti oggetto di istruttoria.
Come emerge dalla documentazione ispettiva, peraltro, i predetti contratti sono stati “personalizzati” in funzione delle specifiche realtà dei clienti, ossia, fondamentalmente, in funzione dei diversi volumi di traffico generati, così che la varietà delle formule contrattuali appare, nella realtà negoziale, molto più frastagliata di quella descritta. Per i contratti c.d. fuori standard, ossia con condizioni economiche speciali, verrà di seguito fornita una descrizione connessa a ciascuna tipologia standard da cui le condizioni migliorative deviano, sulla base delle specifiche evidenze probatorie agli atti del procedimento.
Occorre poi sottolineare che, nelle offerte di telefonia fissa attualmente praticate da WIND all’utenza business, con il marchio Infostrada, le chiamate F-M verso i cellulari aziendali WIND sono interamente gratuite (doc. 178, All. 2).
167. Si noti, inoltre, che le segnalazioni e i documenti acquisiti in ispezione confermano una rilevante diffusione fra le imprese di dimensioni medio-grandi delle offerte business rientranti nella tipologia “Wind Select EuroVoice”, destinata nel periodo 2001-2004 all’utenza aziendale con un minimo di [omissis] linee telefoniche e obbligo di spesa minima pari a [omissis] euro/bimestre (cfr. inter alia, doc. 3.127, pp. 1-4) [Fra i vari listini della formula contrattuale in esame il più conveniente, in termini di prezzi, è il WIND Select EuroVoice 10.000, destinato alle aziende di dimensioni maggiori, con una spesa telefonica bimestrale non inferiore a [omissis] euro.]. Tali offerte sono peraltro tuttora presenti sul mercato sotto la medesima denominazione (doc. 178, All. 2, pag. 1) e prevedono servizi di telefonia di rete fissa, mobile e convergente (cfr. doc. 3.136, pag. 15, doc. 1.16, All. 29, pag. 250) [“WIND Select Company” era la tipologia contrattuale destinata alle piccole e medie imprese con un minimo di 3 linee telefoniche, di cui, tuttavia, non risultano agli atti evidenze nell’uso a fini di rivendita. Più precisamente, la prima tipologia di contratti di fonia fissa, “WIND Select Company”, presenta, secondo la descrizione dello stesso gestore, “sia listini con scatto, sia listini con canone. L’articolazione dei listini è tale da favorire, con un prezzo più basso rispetto alle altre direttrici, le chiamate verso i cellulari aziendali e verso i cellulari WIND” (doc. 178, All. 2, cit., pag. 3). Da settembre 2003 l’offerta è stata sostituita dalla menzionata “Wind Select Company Plus”, in cui “[t]utti i listini hanno un canone per linea. Su alcuni listini è presente un prezzo più basso, rispetto alle altre direttrici, per le chiamate verso i cellulari aziendali e verso i cellulari Wind …” (ivi, pag. 3). Invero, nelle attuali offerte le chiamate verso i cellulari WIND aziendali sono interamente gratuite, mentre le chiamate verso gli altri cellulari hanno un prezzo (listino “Happy Italy”) di 13,9 eurocent/min. (ivi, pag. 9).].
168. Le offerte suddette sono state peraltro soggette a modifiche in occasione di specifiche promozioni. Ad esempio, a partire da almeno 31 marzo 2003, il listino EuroVoice 10.000 ha introdotto l’opzione “CompanyZero”, sottoscrivendo la quale il cliente, a fronte di un canone di [omissis] euro/mese/linea, poteva svolgere il traffico verso i numeri mobili WIND aziendali a [omissis] euro/min. (doc. 12, All. 1).
Ancora, in relazione al medesimo piano tariffario, in un’offerta promozionale per la rete mobile valida fino al 30 aprile 2002, non vi è neppure obbligo di spesa minima di [omissis] euro/bimestre, né canone mensile, mentre i prezzi per la direttrice F-M sono i seguenti: verso i numeri degli altri gestori [omissis] eurocent/min., verso i numeri WIND [omissis] eurocent/min. e verso le numerazioni aziendali [omissis] eurocent/min. (offerta per [omissis], in doc. 3.128, pag. 3).
169. A ciò si aggiunga che i listini descritti sono stati personalizzati a favore di determinati clienti, con prezzi anche significativamente ridotti rispetto a quelli “standard”.
In tal senso, nel contratto EuroVoice-Convergente predisposto nel 2002 per [omissis], senza canone e senza scatto alla risposta, il traffico F-M ha un prezzo, verso numeri mobili WIND, pari a [omissis] eurocent/min. e, verso numeri mobili aziendali, pari a [omissis] eurocent/min. (doc. 12, All. 5).
Ancora, in un contratto Wind Select EuroVoice Base-Fisso stipulato con [omissis] il 3 aprile 2003, il prezzo del traffico F-M on net è pari a [omissis] eurocent/min., mentre il prezzo del traffico off-net verso gli altri gestori mobili è pari a [omissis], fermo restando il prezzo standard per il traffico F-M interaziendale di [omissis] eurocent/min. (doc. 3.168 e doc. 3.175). Le condizioni praticate nel contratto, peraltro, formano oggetto di un vasto carteggio interno sul cliente, finalizzato all’autorizzazione di un piano tariffario ad hoc con sconti per la direttrice di traffico F-M fino al [omissis] (doc. 3.175, pag. 4).
170. Ancora, in un contratto WIND Select EuroVoice Base-Mobile del 2002, il traffico F-M interaziendale presenta un prezzo pari a [omissis] eurocent/min., mentre il restante traffico on net ha un prezzo differenziato a seconda che la chiamata sia generata da rete fissa o mobile ed è pari, rispettivamente, a [omissis] eurocent/min. e [omissis] eurocent/min. (contratto con [omissis], in doc. 3.154, pag. 5).
Analogamente, in un altro contratto della medesima tipologia datato 6 febbraio 2003, subordinatamente all’acquisizione di almeno 30 SIM, il prezzo del traffico mobile on net è pari a [omissis] eurocent/min., mentre il traffico on net interaziendale scende a [omissis] eurocent/min. (condizioni economiche speciali per [omissis], in doc. 3.138).

c) Confronto delle offerte fisso-mobile business (per traffico on net e interaziendale) praticate da TIM e WIND con i costi sottostanti di raccolta e terminazione fisso-mobile

171. Nel corso del procedimento istruttorio è stato chiesto a TIM e WIND di fornire indicazione dettagliata di tutte le tipologie di contratto utilizzate dal 2000 al 2005 per l’offerta di servizi fisso-mobile alla clientela aziendale (in qualsiasi modalità tecnica tale offerta si realizzi - CS, CPS, PABX-MSC, ecc.) e delle condizioni economiche in esse previste.
Sulla base delle informazioni trasmesse dalle parti, nel seguito viene effettuato, per il suddetto periodo, un confronto tra le condizioni economiche standard [Si evidenziano anche alcuni casi di contratti con condizioni economiche di miglior favore nei confronti di alcuni grandi clienti.] applicate da TIM e WIND alla propria clientela aziendale per il traffico fisso-mobile con riguardo alla direttrice on net, nelle due componenti di traffico intercom (ovvero chiamate interaziendali) e di traffico on net (ovvero chiamate dirette ad utenze del gestore con il quale l’azienda ha stipulato il contratto, ma non di proprietà della stessa azienda) con i costi di raccolta e terminazione sottostanti.
172. Al fine di considerare correttamente le condizioni economiche applicate alla direttrice fisso-mobile on net, i prezzi sono stati ponderati in base al peso rispettivo delle due componenti interaziendale e non. A tale valore è stato poi sommato, laddove presente, il costo dello scatto alla risposta. Poiché l’incidenza minutaria dello scatto alla risposta varia a seconda della durata della conversazione, sono state effettuate due quantificazioni alternative, a seconda che si faccia riferimento ad una durata media delle chiamate pari a tre minuti – durata scelta da numerose analisi di autorità di regolazione europee e internazionali – o più conservativamente di due minuti.
Al risultato così ottenuto è stata applicata sia la massima percentuale di sconto fruibile dai clienti – di norma al superamento di determinate soglie di traffico, anche su direttrici diverse dal fisso-mobile – sia un livello di sconto medio, inteso come media aritmetica tra la minima e la massima percentuale di sconto praticato.
I valori così ottenuti costituiscono i prezzi al minuto applicati dalle divisioni commerciali di TIM e WIND alla propria clientela business.
173. Tali prezzi sono stati confrontati con i costi di terminazione e raccolta minimi che, nel periodo di vigenza degli stessi, dovevano (e devono) essere sostenuti per l’offerta del servizio.
Con riguardo alla terminazione, si ricorda che per TIM la tariffa di terminazione è fissata in via regolamentare dall’Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni sin dal 1999: tale importo ha subito ripetuti adeguamenti verso il basso nel periodo in esame. Nel caso di WIND, il prezzo di terminazione è stato invece stabilito autonomamente dall’impresa fino al settembre 2005, data in cui è stato anch’esso assoggettato a regolamentazione. Si noti che, poiché la tariffa fissata in via regolamentare rappresenta un valore medio massimo, lasciando ai gestori notificati la possibilità di articolare il suddetto valore in un valore di picco (peak) e fuori picco (off peak), i costi di terminazione sono stati calcolati come media ponderata delle tariffe di terminazione peak e off peak adottate nel tempo da TIM e WIND (le percentuali di ponderazione sono quelle relative alla tipica ripartizione temporale del traffico business: 80% nel periodo peak e 20% nel periodo off peak).
In merito, invece, ai costi di raccolta, è stato calcolato un costo di raccolta stimato cautelativamente in un centesimo di euro [In questo senso si vedano doc. 4.24 rinvenuto presso TIM e doc. 197, all. 1, 4 e 6, (verbale audizione ALBACOM).], che considera i meri costi tecnici, trascurando altre poste potenzialmente significative quali ad esempio i costi commerciali e di marketing.
174. La tabella 5 di seguito riporta i costi di terminazione fisso-mobile dal novembre 1999, calcolati secondo le modalità sopra evidenziate, cui è stato sommato il costo fisso di un centesimo di euro di raccolta.
Segue quindi l’analisi di confronto tra i suddetti costi e i prezzi fisso-mobile on net praticati dai due gestori nei contratti alla clientela business.

Tab. 5 TERMINAZIONE E RACCOLTA

Tariffe di terminazione Costo min. raccolta Terminazione e raccolta

		TIM		WIND				TIM	WIND
		lire	eurocent	lire	eurocent	eurocent.
nov 1999 - lug 2001	regolam.	360	18,59				nov-99
* in lire	peak	[omis]	[omis]	[omis]	[omis]			[omis]
	off peak	[omis]	[omis]	[omis]	[omis]
media ponder (80-20)		[omis]	[omis]	[omis]	[omis]	1	lug-01
ago-nov 2001		[omis]	[omis]	[omis]	[omis]		ago-01
		[omis]	[omis]	[omis]	[omis]			[omis]
media ponder (80-20)		[omis]	[omis]	[omis]	[omis]	1	nov-01
dic 2001 - lug 2002			[omis]		[omis]		dic-01		[omis]
			[omis]		[omis]			[omis]
media ponder (80-20)			[omis]		[omis]	1	lug-02
ago 2002 - mag 2003			[omis]		[omis]		ago-02
			[omis]		[omis]			[omis]
media ponder (80-20)			[omis]		[omis]	1	mag-03
giu 2003 - ago 2005	regolam.		14,95				giu-03
	peak		[omis]		[omis]			[omis]
	off peak		[omis]		[omis]
media ponder (80-20)			[omis]		[omis]	1	ago-05
da sett 2005	regolam.		12,10		14,35		set-05
	peak		[omis]		[omis]			[omis]	[omis]
	off peak		[omis]		[omis]
media ponder (80-20)			[omis]		[omis]	1	oggi

Fonte:
Docc. 181, 286 e 4.34 per TIM; doc. 317, all. 6, per WIND.
Per il periodo 1999-2003, tariffe praticate a Eutelia (doc. 49)

i) TIM
175. TIM, dal luglio 1999, ha cominciato a proporre ai propri clienti aziendali di maggiori dimensioni un servizio di telefonia fisso-mobile, utilizzando una connessione PABX-MSC, quale integrazione del contratto di utenza mobile “Multibusiness” in essere. Le relative condizioni economiche prevedevano un prezzo per il traffico intercom identico a quello per il traffico on net e l’assenza dello scatto alla risposta. Nel 2000, a tale piano tariffario è stato affiancato un altro che contemplava lo scatto alla risposta, a fronte di prezzi intercom e on net più bassi e differenziati tra loro.
In entrambi i profili tariffari sussisteva la possibilità di ottenere uno sconto fino al [omissis]%, a seconda del volume di spesa lorda per il traffico sviluppato dal centralino aziendale del cliente.
176. Dalle evidenze in atti emerge inoltre che [omissis], [omissis] e [omissis] hanno fruito, a seguito di contratti siglati con TIM nel 2002 e nel 2003, della prima tipologia tariffaria, ma con condizioni decisamente più vantaggiose di quelle standard, nonostante l’assenza di una scontistica progressiva in base al volume di traffico realizzato.
Risultano altresì essere stati sottoscritti tra TIM e primarie imprese italiane numerosi contratti che riportano i medesimi prezzi applicati all’opzione PABX-MSC con scatto, fatto salvo un piano di sconti sul traffico mensile generato dal PABX verso le numerazioni mobili nazionali che raggiunge il [omissis]% al superamento di determinate soglie di volume di traffico. TIM ha dichiarato che i contratti in vigore, a tutto il 2005, per la fornitura di servizi F-M attraverso collegamenti diretti PABX-MSC sono [omissis].
177. Nel marzo 2004 è stata introdotta nel mercato la connessione in carrier selection, attraverso la digitazione del codice 1038. Il relativo piano tariffario, denominato “TIM 1038” era riservato alla clientela di maggior rilievo (cd. Corporate) e comportava lo scatto alla risposta, un prezzo diverso per chiamate intercom e on net e l’applicazione di sconti differenziati a seconda del cliente, con percentuali massime del [omissis]% per il traffico intercom e [omissis]% per quello on net.
178. Sempre in relazione alla modalità carrier selection sono stati poi proposti, rispettivamente nel maggio 2004 e nel luglio 2005, i piani tariffari “Nonsolomobile”, praticato alle piccole e medie aziende, e “Selection TIM”, proposto sia alle piccole che alle grandi imprese.
Il piano “Nonsolomobile” non determina l’addebito dello scatto alla risposta e stabilisce una scala di sconti fino al [omissis]% sul traffico F-M, in funzione del volume di spesa lorda per il traffico sviluppato dalle linee mobili.
Nel caso del contratto “Selection TIM”, invece, è previsto lo scatto alla risposta e lo sconto sul traffico effettuato, fino al [omissis]%, è determinato a seconda della durata contrattuale.
179. Nel novembre 2005, TIM ha lanciato un nuovo piano tariffario con connessione PABX-MSC, denominato “Direct Link”, con scatto alla risposta e sconto massimo del [omissis]% sul traffico a fronte di una durata del contratto di almeno tre anni.
La tabella 6 di seguito riporta, per ciascuno dei descritti piani tariffari, i prezzi praticati alla clientela per il traffico intercom, on net, off net; ove presente, è indicato lo scatto alla risposta e/o il canone mensile.

Tab. 6 Piani tariffari di TIM per il servizio fisso-mobile (eurocent/min. +IVA)

	Canone	Scatto risp.	Interc.	On net	Off net	Scontistica %	dal	al
PABX-MSC senza scatto	attivaz. [omissis] mensile [omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis] (off peak) [omissis] (peak)	Da [omissis]% a [omissis]% in funzione del traffico lordo sviluppato dal centralino aziendale	luglio 1999
PABX-MSC con scatto	attivaz. [omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis] (off peak)	Da [omissis]% a [omissis]% in funzione del traffico lordo dal centralino aziendale	2000
PABX-MSC [omissis]		[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]		23/07/2002
PABX-MSC [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis] [omissis]	attivaz. [omissis] attivaz. [omissis] attivaz. [omissis] attivaz. [omissis] attivaz. [omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	Sconti da [omissis]% a [omissis]% in funzione di traffico mensile generato dal PABX verso mobili nazionali	28/10/2002 02/12/2001 14/03/2003 12/06/2002 01/02/2003 30/01/2003 10/02/2002 13/10/2003 30/01/2003 29/10/2003 01/07/2002 19/09/2000 13/12/2003	31/12/2003
PABX-MSC [omissis] [omissis] [omissis]			[omissis]	[omissis]	[omissis]		12/12/2003 20/03/2003 26/11/2003
TIM 1038 (CS per clientela Corporate)	mensile [omissis] per PABX	[omissis]	[omissis]	[omissis]*	[omissis]	Sconti personalizzati** con percentuale massima ([omissis]% per intercom, [omissis]% per on net, [omissis]% per off net, [omissis]% per canone)	marzo 2004	febbraio 2005
Nonsolomobile (CS per PMI)		[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	Sconti da [omissis]% a [omissis]% sul traffico fisso intercom+on net in funzione di spesa lorda per traffico mobile	maggio 2004	marzo 2005
Selection TIM (CS per Corporate e PMI)		[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	Sconto del [omissis]% sul traffico se durata contrattuale di 2 anni, del [omissis]% se durata contrattuale di 3 anni	luglio 2005
PABX-MSC Direct Link		[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	Sconto del [omissis]% sul traffico se durata contrattuale di 2 anni, del [omissis]% se durata contrattuale di 3 anni	novembre 2005

NOTE:
* In realtà, la tariffa intercom nei contratti con le società (all. 3 al doc. 286) risulta pari a [omissis]€c e non [omissis].
** Cfr. all. al doc. 286: [omissis] [omissis]%; [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]+ [omissis]% su on net e [omissis]% su off net (9/9/2004); [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]% su on net, [omissis]% su off net, [omissis]% sul canone; [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]+ [omissis]% su on net, [omissis]% su off net, [omissis]% sul canone (29/9/2004); [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]+ [omissis]% su on net, [omissis]% su off net (15/6/2004); [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]+ [omissis]% su on net, [omissis]% su off net, [omissis]% sul canone (8/9/2004); [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]% su on net, [omissis]% su off net, [omissis]% sul canone (24/1/2005); [omissis] [omissis]% su intercom, [omissis]+ [omissis]% su on net, [omissis]% su off net, [omissis]% sul canone (7/6/2004).
Dal doc. 4.289 risultano inoltre essere stati siglati i seguenti contratti “TIM 1038”: [omissis] (sconto [omissis]% su intercom e [omissis]% su on net), [omissis] ([omissis]%, [omissis]%), [omissis] ([omissis]%, [omissis]%), [omissis] ([omissis]%, [omissis]%), [omissis] ([omissis]%, [omissis]%).
° I dati nel contratto sono indicati in lire. Lo stesso contratto è stato prodotto anche da TWC (all. a doc. 1.7), Startel (all. a doc. 1.11), Reteitaly (all. a doc. 1.16).
Fonte: TELECOM doc.ti 181 e doc. 286

180. I prezzi per il traffico intercom e on net fissati in ciascun piano tariffario sono stati ponderati a seconda del peso relativo di ciascuna delle due componenti di traffico on net.
In particolare, dai dati forniti da TIM risulta che per la connessione PABX-MSC il peso dell’intercom sul traffico totale fisso-mobile terminato su rete TIM sia stato pari al [omissis]% nel 2004 e al [omissis]% nei primi nove mesi del 2005. Per gli anni precedenti, poiché l’operatore non è stato in grado di produrre i dati relativi, si è fatto riferimento ad una media dei due valori, pari al [omissis]%.
Quanto al collegamento in carrier selection, il traffico intercom ha riguardato il [omissis]% del traffico in questione nel 2004 ed il [omissis]% nel 2005.
181. Sull’altro versante, quello che concerne le tariffe di terminazione delle chiamate fisso-mobile su utenze TIM, si osserva che esse sono state modificate più volte nel periodo 2000-2005. In particolare, le stesse sono state progressivamente ridotte in virtù delle disposizioni dell’AGCom, passando dai [omissis] centesimi di euro (media ponderata tra la tariffa peak di [omissis] eurocent. e quella off peak di [omissis] eurocent.) nel 2000 ai [omissis] centesimi a partire dal settembre 2005 (cfr. supra, sez. V, 3).
Si ricorda che a tali valori sono stati poi sommati i costi di raccolta, stimati in un centesimo di euro, in maniera da disporre di un valore di riferimento in grado di approssimare – benché per difetto – i costi minimi sopportati da un operatore terzo di telefonia che dovesse terminare una chiamata su un’utenza della rete TIM.
182. Confrontando le condizioni economiche praticate da TIM alla propria clientela, da un lato, con le tariffe di terminazione vigenti nel periodo incrementate dei costi di raccolta, dall’altro lato, si rileva che fino al settembre 2005 i prezzi, al massimo livello di sconto, sono sempre inferiori non solo ai costi di terminazione e raccolta ma anche al solo costo di terminazione [Si ricorda che il costo di raccolta è ipotizzato pari a 1 eurocent.]. Soltanto dal settembre del 2005, e unicamente per tre piani tariffari - Nonsonomobile, Selection TIM e PABX Direct Link, essendo gli ultimi due stati lanciati sul mercato in pendenza del presente procedimento - le tariffe al massimo sconto hanno superato i costi di raccolta e terminazione, quanto meno a fronte di una chiamata media di due minuti.
Con una durata media di tre minuti delle conversazioni – e conseguentemente un’incidenza inferiore dello scatto alla risposta sul prezzo al minuto praticato – i piani tariffari per i quali, al massimo sconto, i prezzi offerti alla clientela business di TIM risultano superiori ai costi di terminazione e raccolta si riducono a due (Nonsonomobile e PABX Direct Link), sempre e solo a partire dal settembre 2005.
183. Anche a voler considerare un livello di sconto medio, anziché massimo, si riscontra la permanenza dei prezzi offerti da TIM al di sotto dei costi di raccolta e terminazione fino al settembre 2005, quando l’AGCom ha ridotto la tariffa di terminazione. Dopo tale data, in tre casi (PABX senza scatto, e PABX a due grandi clienti), ancora si registrano prezzi inferiori ai soli costi di terminazione.
Prendendo invece a riferimento una conversazione media di tre minuti, i prezzi praticati alla clientela risultano sempre inferiori ai costi di terminazione e raccolta fino a settembre 2005. Valgono le medesime considerazioni di cui sopra per il periodo successivo.
184. Tali risultati sono evidenziati nelle tabelle 7 e 8 che seguono, relative, rispettivamente, alle ipotesi di durata media delle chiamate di due e tre minuti. In particolare, le caselle in grigio scuro indicano tutti i casi in cui le condizioni economiche praticate alla clientela business sono sempre inferiori ai costi di terminazione e raccolta, per tutto il periodo di riferimento; mentre quelle indicate in grigio chiaro indicano i casi in cui ciò è vero fino al 1° settembre 2005, data a partire dalla quale le tariffe di terminazione sono state ridotte dall’AGCom con provvedimento cautelare adottato con delibera n. 286/05/CONS (il valore indicato in corsivo segnala che il prezzo è inferiore al solo costo di terminazione, almeno fino al settembre 2005, se è anche sottolineato, ciò è vero per tutto il periodo considerato):

Ipotesi 1. Durata media delle chiamate pari a due minuti

Tab. 7 Condizioni economiche praticate alla clientela (eurocent/min.) Terminazione e raccolta*

decorr.
dal

fino al

interc.

on-net

peso interc
(%)

peso
onnet
(%)

scatto risp. (1/2)

prezzo ponder

sconto medio

sconto max

prezzo
sconto medio

prezzo sconto max*

nov99 lug01

ago01 nov01

dic01 lug02

ago02 mag03

giu03 ago05

da set 05

PABX
senza scatto

lug-99

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX scatto (grandi clienti)

2000

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX
[omissis]

lug-02

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX
[omissis], [omissis]

mar-03

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

TIM 1038
(CS grandi clienti)

mar-04

feb-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

[omis]

Nonsolomobile
(CS per PMI)

mag-04

mar-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Selection TIM (CS grandi e piccole az)

lug-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX
Direct Link

nov-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

* Il costo di raccolta viene stimato in 1 €c. (cfr. TIM doc. 4.24 e audizione BT Italia doc. 197, all. 1, 4 e 6).

Tab. 8 Condizioni economiche praticate alla clientela (eurocent/min.) Terminazione e raccolta*

decorr.
dal

fino al

interc.

on-net

peso interc
(%)

peso
onnet
(%)

scatto risp. (1/3)

prezzo ponder

sconto medio

sconto max

prezzo sconto medio

prezzo sconto max*

nov99 lug01

ago01 nov01

dic01 lug02

ago02 mag03

giu03 ago05

da set 05

PABX
senza scatto

lug-99

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX scatto (grandi clienti)

2000

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX
[omissis]

lug-02

[omis]

[omis]

[omis]

PABX
[omissis], [omissis]

mar-03

[omis]

[omis]

[omis]

TIM 1038
(CS grandi clienti)

mar-04

feb-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Nonsolomobile
(CS per PMI)

mag-04

mar-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Selection TIM (CS grandi e piccole az)

lug-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

PABX
Direct Link

nov-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

* Il costo di raccolta viene stimato in 1 €c. (cfr. TIM doc. 4.24 e audizione BT Italia doc. 197, all. 1, 4 e 6).

ii) WIND
185. Con riferimento a WIND, la caratteristica comune dei diversi profili tariffari risulta essere l’assenza dello scatto alla risposta.
Nell’ottobre 2001, WIND ha introdotto il contratto “Wind Select Euro Voice”, distinto nelle diverse tipologie: base, 3.000, 5.000 e 10.000, a seconda della spesa minima in euro a bimestre.
A partire dall’ottobre 2002 è stato invece proposto il piano tariffario “Infostrada Business”, distinto in “VB Premium” e “VB 2Easy”.
Più recentemente sono stati offerti i contratti “Wind Business” (ottobre 2004) e “Infostrada Business” (giugno 2005).
Nella tabella 9 che segue sono riportate le condizioni economiche relative a ciascun piano tariffario:

Tab. 9 Piani tariffari di WIND per il servizio fisso-mobile (eurocent/min. +IVA)

	Canone	Scatto risp.	Interc.	On net	Off net	Scontistica %	dal	al
a) Wind Select EuroVoice (da 10 linee/SIM) VoiceBase	- Opz. convergenza: [omis.]/euro/mese/linea - Opz. WPN: [omis.]/euro/mese/linea		[omissis]**	[omissis]	[omissis]	[omis.]/% sul traffico oltre [omis.] euro/bimestre vs. fisso/Wind [omis.]% sul traffico oltre [omis.] euro/bimestre vs. mobili altri gestori	15/10/2001	18/05/2004
EuroVoice 3.000			[omissis]**	[omissis]	[omissis]		15/10/2001	18/05/2004
EuroVoice 5.000			[omissis]**	[omissis]	[omissis]		15/10/2001	18/05/2004
EuroVoice 10.000			[omissis]**	[omissis]	[omissis]		15/10/2001	18/05/2004
b) Infostrada Business -VB Premium (da 10 linee)	-Linea analogica [omissis] -Linea ISDN base [omissis] -Linea ISDN primaria [omissis]		[omissis]***	[omissis]	[omissis]		11/10/2002
-VB 2Easy (da 32 linee)	-Linea analogica [omissis] -Linea ISDN base [omissis] -Linea ISDN primaria [omissis]		[omissis]***	[omissis]	[omissis]		11/10/2002
-Infostrada Business (da 10 linee)	-Linea analogica [omissis] -Linea ISDN base [omissis] -Linea ISDN primaria [omissis]		[omissis]***	[omissis]	[omissis]		6/6/2005
c) Wind Business (da 10 SIM)	[omissis] euro/mese		[omissis]	[omissis]	[omissis]	Con Wind Business Supera: [omissis]% su canone mensile e chiamate vs. fisso nazionale	18/10/2004

*Il listino convergente prevede un minimo di 4 linee fisse attestate su un apparato di commutazione privato (PABX) e 5 abbonamenti mobili (EuroVoice Base), un canone di abbonamento mensile pari a [omissis] euro per ciascuna linea/SIM (doc 3.136 pag. 19 e doc. 1.15, All. 13, pag. 73).
** Solo in caso di sottoscrizione delle opzioni WPN (Wind Private Network) e convergenza; quest’ultima opzione, in particolare, prevede, oltre al riconoscimento della tariffa company, anche l’assegnazione di un piano di numerazione privato (PNP).
*** Gratis in caso di sottoscrizione dell’opzione Leonardo Infostrada.
Fonte: WIND Doc. 178, all. 2-3.

186. Le ponderazioni dei prezzi per le componenti di traffico intercom e on-net sono state effettuate considerando fino al 2003 un’incidenza media del traffico intercom del [omissis]% sul complesso del traffico F-M terminato su rete WIND. Tale è infatti la percentuale relativa all’anno 2003 che risulta dai dati forniti dalla società; per gli anni precedenti si è dovuto fare riferimento al medesimo importo, dal momento che WIND non è stata in grado di fornire i relativi dati. Negli anni successivi il peso della direttrice intercom risulta essere cresciuto, raggiungendo il [omissis]% circa nel 2004 ed il [omissis]% nel 2005 (primi nove mesi).
187. Il piano tariffario “Wind Select Euro Voice” base contemplava la possibilità di ottenere uno sconto del [omissis]% sul traffico verso numeri WIND al superamento di certe soglie di consumo. Per i contratti “Infostrada Business” le chiamate intercom venivano offerte gratuitamente in caso di sottoscrizione di una specifica opzione.
188. Quanto ai prezzi di terminazione proposti da WIND, si è già ricordato che l’impresa ha determinato autonomamente il relativo valore fino al settembre 2005, quando con del n. 286/05/CONS l’AGCom ha fissato la tariffa in 14,35 centesimi di euro. In precedenza, il prezzo praticato da WIND era di [omissis] centesimi di euro (media ponderata tra la tariffa peak di [omissis] eurocent. e quella off peak di [omissis] eurocent.).
Anche in questo caso, al valore in questione è stato aggiunto un costo minimo di raccolta stimato in un centesimo di euro.
189. Effettuando il confronto tra il prezzo medio praticato alla clientela business per il traffico intercom e on-net ed i costi di terminazione e raccolta su utenti WIND sostenuti dai terzi, si osserva che fino al settembre 2005 il primo valore si è sistematicamente mantenuto ampiamente al di sotto del secondo, nell’ipotesi più favorevole di durata media delle chiamate di due minuti [I risultati dell’analisi rendono superfluo il confronto prezzi-costi nell’ipotesi meno favorevole a WIND di una chiamata della durata media di tre minuti.].
Infatti, i prezzi medi praticati da WIND sono compresi tra i [omissis] ed i [omissis] centesimi di euro circa, quindi sensibilmente inferiori anche ai soli prezzi di terminazione applicati da WIND fino all’agosto 2005.
Soltanto a seguito della fissazione della tariffa di terminazione da parte dell’AGCom nel settembre 2005, i prezzi previsti da alcuni contratti, vale a dire “Infostrada Business VB 2Easy” e “Infostrada Business” (quest’ultimo introdotto nel giugno 2005, in pendenza del procedimento), si sono collocati al di sopra dei costi di terminazione e raccolta nell’ipotesi di sconto medio; con sconto massimo, solo il primo dei due supera la soglia.
190. Nella tabella 10 che segue sono evidenziati i risultati descritti. In particolare, le caselle indicate in grigio scuro indicano tutti i casi in cui le condizioni economiche praticate alla clientela business sono sempre inferiori ai costi di terminazione e raccolta, per tutto il periodo di riferimento; mentre quelle indicate in grigio chiaro indicano i casi in cui ciò è vero fino al 1° settembre 2005 (il valore indicato in corsivo segnala che il prezzo è inferiore al solo costo di terminazione, almeno fino al settembre 2005, se è anche sottolineato, ciò è vero per tutto il periodo considerato):

Tab. 10 Condizioni economiche praticate alla clientela (eurocent/min.) Terminazione e raccolta*

decorr.
dal

fino al

interc.

on-net

peso interc
(%)

peso
onnet
(%)

scatto risp.

prezzo ponder

sconto medio

sconto max

prezzo sconto medio

prezzo sconto max

fino a ago 05

da set 05

Wind Select Euro Voice base

ott-01

mag-04

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Wind Select Euro Voice 3.000

ott-01

mag-04

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Wind Select Euro Voice 5.000

ott-01

mag-04

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Wind Select Euro Voice 10.000

ott-01

mag-04

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Infostrada Business VB Premium

ott-02

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

[omis]

Infostrada Business VB 2Easy

ott-02

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

[omis]

Wind Business

ott-04

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

Infostrada Business

giu-05

[omis]

[omis]%

[omis]

[omis]

[omis]

* Il costo di raccolta viene stimato in 1 €c. (cfr. TIM doc. 4.24 e audizione BT Italia doc. 197, all. 1, 4 e 6).

d) Il protrarsi dell’abuso: ulteriori offerte discriminatorie di TIM e WIND

191. Preliminarmente si osserva che, ad eccezione dei casi specifici in cui è stata fornita prova che alcune tipologie di contratti (nella fattispecie, le tipologie di contratti di TIM “1038” e “Nonsolomobile”) sono state ritirate dal mercato e/o sostituite con altre forme contrattuali che non presentino più le medesime caratteristiche di discriminatorietà, tutti gli altri contratti di TIM e di WIND - standard e/o personalizzati per la grande clientela affari - si considerano tutt’ora vigenti [In alcuni casi i contratti sono stati aggiornati e presentano condizioni ancora migliorative. A titolo di esempio, sul sito http://netagencyweb.com/corporate/WSE.html, è possibile rinvenire una versione più aggiornata del contratto WIND Select Eurovoice - WIND Select Eurovoice Premium - con tariffe più basse rispetto a quelle riportate nella tab. 12 e con la possibilità di affiancarvi opzioni ulteriormente vantaggiose, come l’“Opzione Leonardo”, che prevede che tutto il traffico intercom sia gratis.] e, ove tali, discriminatori, anche tenendo conto delle più basse tariffe di terminazione previste a partire dal 1° luglio 2006, che portano i valori di teminazione e raccolta, rispettivamente, a 12,20 eurocent/min., per TIM, e a 13,90 eurocent/min. per WIND (cfr. supra, stessa sez., c, i e ii).
192. Peraltro, dopo l’invio alle Parti della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, avvenuta in data 28 luglio 2006, gli Uffici dell’Autorità sono venuti a conoscenza di nuove offerte di TIM e WIND alla clientela aziendale. Tali offerte sono connotate dall’applicazione di tariffe di terminazione F-M on net inferiori a quelle regolamentate offerte ai concorrenti a livello wholesale, nonché da forme di discriminazione tecnica, consistenti in soluzioni per la conversione del traffico fisso-mobile in mobile-mobile, che TIM non concede alle società concorrenti.
193. In particolare, con memoria pervenuta in data 15 novembre 2006 (doc. 603), FASTWEB ha dato conto di un’offerta di TIM alla clientela business che attesterebbe il perdurare dell’abuso nel mercato all’ingrosso della terminazione sulla rete del gestore (ivi, all. 3). Nella stessa memoria, FASTWEB allega un documento interno di TIM relativo alla gara CONSIP (dell’aprile 2005) per l’aggiudicazione dell’offerta di riferimento per la fornitura di servizi di telefonia alle pubbliche amministrazioni, dal quale risultano sia le offerte presentate da TIM, VODAFONE e WIND in sede di gara, sia la cosiddetta “offerta di reazione” elaborata da TIM nel novembre del 2005 in

tipo		Chiusura istruttoria

numero		17131

data		08/03/2007

	2002		2003		2004		2005		2006
	ricavi	utenti	ricavi	utenti	ricavi	utenti	ricavi	utenti	ricavi	utenti
TIM	50,48	46,85	47,63	46,04	45,31	41,79	41,98	39,97	40,44	40,35
VODAFONE	37,50	35,18	38,74	36,44	38,63	35,26	37,40	33,13	35,19	32,57
WIND	11,14	16,11	13,07	16,92	13,39	18,48	13,53	19,12	15,12	18,28
BLU [Sulla base di una licitazione privata, è entrato sul mercato nel 1999 l’operatore BLU S.p.A., il quarto gestore italiano della telefonia mobile. Tuttavia, la società è stata posta dopo poco tempo in fallimento, principalmente per i contrasti sorti fra i suoi azionisti di maggioranza, a seguito del ritiro dalla gara per la licenza UMTS, avvenuto nel 2000. Gli asset di BLU, sulla base di un piano governativo sostanzialmente assentito dalla Commissione Europea, sono stati poi ceduti agli altri gestori mobili; in particolare, le frequenze GSM di cui BLU era assegnatario, pari complessivamente a 15 MHz, sono state acquisite da TIM, VODAFONE e WIND nella misura di 5 MHz ciascuno.]	0,89	1,86	-	-	-	-	-	-	-	-
H3G	-	-	0,55	0,60	2,67	4,48	7,09	7,79	9,26	8,80